SS - OFICIO 220-099014 DE 2012

OFICIO 220-099014 DEL 12 DE NOVIEMBRE DE 2012

ASUNTO: OTORGAMIENTO DE PODERES EN UNA ASAMBLEA GENERAL DE

ACCIONISTAS – DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES - OFICIO 220-051694 DEL 26

DE JUNIO DE 2012.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-273397, por medio de la cual hace mención del Oficio 220-051694 del 26 de junio de 2012, proferido por esta entidad, relacionado con el otorgamiento de poderes y con la distribución de utilidades en una sociedad, y con base en ello realiza un planteamiento y formula algunas inquietudes, de la siguiente manera: “1. Sustitución de Poderes: El Representante Legal y Gerente (Luis Ernesto Peña) recibió poderes firmados y en blanco por parte de los accionistas que no podían asistir a la Asamblea, para que estos a su vez fueran distribuidos y diligenciados por las personas que asistieron y de esa forma quedaran representados. El representante legal distribuyó así los poderes: a) Entre los accionistas el 18.6% de los poderes a distribuir. b) Sra Patricia López tercero NO accionista de la Compañía, compañera sentimental con relación de varios años de noviazgo del Representante Legal (Condición corroborada tanto por el Sr Peña como por la Sra Patricia López en público y respaldada por una grabación) con un 58.06% de los poderes a distribuir. De acuerdo a los estatutos de la Compañía vigentes según la escritura pública No 1293 del 12 de abril de 2005 en su Artículo 14 parágrafo 2 dice textualmente:

“Mientras estén en ejercicio de sus cargos, el Gerente y los empleados de la Sociedad no podrán ejercer poderes para representar acciones ajenas, ni sustituir los poderes que se le confieran”. “(……….)”. “Consultas:

1. Con las irregularidades manifestadas es válido o no la sustitución de poderes que se le confirieron al Representante legal, Gerente de la sociedad y Secretario de la

Asamblea?

2. Con las irregularidades manifestadas los poderes otorgados a la Sra Patricia López son nulos? Y por lo tanto no se deberían tener en cuenta en las decisiones tomadas con estos poderes?. 2 En el punto No 10 del Orden del Día de la Asamblea citada “Presentación y aprobación del proyecto de distribución de dividendos”, se presentaron las siguientes situaciones: a Un asambleísta el Sr Héctor Roldan propone que los dividendos no sean distribuidos entre los accionistas. Esta propuesta se somete a votación

obteniéndose los siguientes resultados: Si, Repartir Dividendos: 29.24% No, Repartir Dividendos: 56.96% b Según los estatutos de la Compañía en su Artículo No 25 MAYORÍA DECISORIA con numeral A, reza: “Por regla general, las decisiones de la Asamblea se adoptarán con el voto favorable correspondiente al cincuenta y un por ciento (51%) de las acciones representadas en la reunión. Se exceptúan las siguientes decisiones: A La aprobación de reformas del contrato social; la prorroga o la transformación de la sociedad; la enajenación de la empresa social; el acuerdo sobre la fusión de la Sociedad con otra u otras Compañías; la disolución extraordinaria por voluntad de

los accionistas; la distribución de dividendos por debajo del límite mínimo establecido por la ley, y la constitución o el incremento de reservas en cuanto afecte al mínimo legal de utilidades repartibles a título de dividendos, todas las cuales requieren el voto favorable del sesenta por ciento (70%) al menos, de las acciones suscritas…”. C (sic) En el mismo orden del día de la Asamblea en el punto No 8 “Presentación Y Aprobación de los Estados Financieros 2011”, se encontraba como parte del estado financiero el rubro de Distribución de Dividendos. Dichos estados financieros fueron sometidos y aprobados por unanimidad de la Asamblea sin ninguna modificación.

Anexo Probatorios: Copia Estatutos Artículo 25.

Consultas:

1. Como los Estatutos de la Compañía fijan una mayoría decisoria superior al 70% de las Acciones Suscritas y la decisión de la Asamblea no cumplió con este porcentaje, está obligada la sociedad a distribuir los dividendos dentro del presente año como lo indica el Artículo 45 de los mismos estatutos?

2. La decisión de una mayoría simple en la Asamblea se debe acatar por encima de los estatutos de la Compañía, cuando se estableció una mayoría superior, en el tema tratado?”.

Sobre el particular, en relación con el primer tema de su interés, de donde le surgen dos inquietudes, tenemos que en el Oficio 220-051694 del 26 de junio de 2012, que usted cita en su escrito, la Superintendencia de Sociedades emitió su concepto al respecto y revisado lo expuesto en el mismo, se reitera en lo afirmado.

En efecto, tenemos como el artículo 185 del Código de Comercio, en la parte pertinente expresa: “Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran…” Visto lo dispuesto en la anterior norma, es claro que quienes ostenten las calidades aludidas, valga decir, administradores y empleados de la sociedad, no podrán representar acciones distintas de las propias salvo que actúen en representación legal. Tenemos que el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, nos señala quienes ostentan la calidad de administradores de una compañía y como tal se encuentran dentro de la referida prohibición legal, y por lo mismo no se les puede conferir poder en desconocimiento de la prohibición legal, so pena de que las decisiones que se adopten puedan resultar ineficaces o nulas, conforme al precepto previsto por el artículo 186 ibídem, en concordancia con el artículo 190 de la misma codificación. No sobra advertir que en tanto la eficacia de las decisiones adoptadas por el máximo órgano social está determinada por el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 186 del Código de Comercio, su validez depende de que hayan sido o no aprobadas con la mayoría contemplada en los estatutos o en la ley o excediendo los límites del contrato social, tal y como lo dispone el artículo 190 ibídem. Tenemos entonces que a la luz de la noma citada, la prohibición hace referencia única y exclusivamente a que el representante legal o un empleado de la sociedad

represente efectivamente a un asociado, y por ende que sean ellos los que tengan voz y voto en la reunión del máximo órgano social. Como se expresó en el oficio 220-051694 mencionado, “salvo que los estatutos dispongan lo contrario, es claro que lo esencial es que el poder al momento de hacerlo efectivo, este debidamente suscrito por el poderdante y el apoderado, señale la fecha d la reunión o las reuniones para el cual fue otorgado, independientemente de la forma en que fue entregado el mismo” (Resaltamos). En este orden de ideas, frente a sus inquietudes 1 y 2 del tema que nos ocupa, podemos afirmar que no se presenta irregularidad alguna, toda vez que el representante legal en el presente asunto, solo sirvió, si podemos así llamarlo, de “puente”, al haber recibido los poderes en blanco para posteriormente entregarlos a otros asociados o a terceros ajenos a la compañía, que aceptaran representar acciones de algunos asociados. Igual situación podría predicarse con respecto a la compañera sentimental del representante legal, en cuanto que el hecho de existir esa relación, no la imposibilita para representar acciones ajenas, partiendo claro está que ella no es empleada de la compañía. En este orden de ideas, teniendo en cuenta lo manifestado por usted en cuanto a lo consagrado en el artículo 14, parágrafo 2 de los estatutos sociales, y lo afirmado anteriormente, podemos afirmar que no se da violación alguna a lo consagrado en el artículo 185 del estatuto mercantil. En relación con el segundo tema objeto de su interés, atinente con el proyecto de distribución de utilidades y el reparto de las mismas, basta tener en cuenta lo

dispuesto por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995, que modificó el artículo 155 del Código de Comercio, que a la letra expresa: “Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades liquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores”. Visto el artículo anterior, frente a sus inquietudes, tenemos como en los estatutos se puede pactar una mayoría superior para la distribución de utilidades, pero de no darse ella, la misma norma fija el mínimo de utilidades que es obligatorio repartir a los accionistas en un plazo máximo de un año Debe entonces revisarse el procedimiento seguido en la sociedad y mirar si se dio cumplimiento a lo dispuesto en el referido artículo y así lo dijo esta entidad en el oficio que hemos citado. Finalmente, respecto a una anotación realizada en su escrito, valga precisar que la aprobación de los estados financieros por el máximo órgano social, así sea por unanimidad, no conlleva la del proyecto de distribución de utilidades. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.