SS - OFICIO 220-099030 DE 2012

OFICIO 220-099030 DEL 12 DE NOVIEMBRE DE 2012

ASUNTO: NULIDAD POR OBJETO ILÍCITO.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-275987, mediante la cual solicita que lo orienten acerca de que hacer con un socio que hizo un aporte a una sociedad en dinero obtenido lícitamente y en un bien mueble de procedencia ilícita, porque lo compró y era robado. Al respecto, es necesario poner de presente que la función de atender consultas es general y abstracta, relacionada estrictamente con los temas de competencia de esta entidad; por tanto, tal facultad que no extiende a asesorar asuntos de carácter meramente contractual que surgen en desarrollo de la autonomía de la voluntad privada. Ahora bien, comoquiera que la consulta se orienta a establecer la situación del contrato social, en el que uno de los socios aportó un bien cuya procedencia no era lícita por haber sido robado, cabe precisar que la ley mercantil en el artículo 101 del Código de Comercio, dispone lo siguiente: “Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados, será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto a causa lícitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes.” (La negrilla no es del texto). En punto a este aspecto, considero del caso traer a colación lo dicho por el profesor Gabino Pinzón en su libro sociedades comerciales volumen 1, página 90, en el que

expresó lo siguiente: “El hecho de que las personas que forman una sociedad lo hagan “ con el fin de repartirse entre sí las utilidades objetivos en la empresa o actividad social”, refuerza el planteamiento hecho en el sentido de que hay una relación directa o inmediata entre la empresa social y las utilidades, que por tal razón, ella incide directamente más sobre el motivo que induce al contrato que sobre las prestaciones a que se obligan los socios. Pero así como no deben confundirse las prestaciones de los socios con los negocios sociales, tampoco la empresa social, con el motivo que induce al contrato social…” Así pues, las cuatro condiciones a las que hace referencia el artículo 101 del Código de comercio, son necesarias para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados, porque con todas ellas se persigue la protección o conservación de un orden especial al cual se subordina la validez del contrato. Para el caso concreto en el que se hace referencia al aporte de un socio con procedencia ilícita, constituye un vicio que determina una nulidad absoluta, conforme al artículo 104, la que no se produce solamente en relación con el socio que hizo el aporte, sino en relación con todos ellos y como no está establecida en interés de ninguno de los contratantes, porque no es una medida para asegurar la protección de ninguno de ellos, no puede sanearse por ratificación de los contratantes, como tampoco puede serlo por prescripción, de acuerdo con el artículo 106. Así pues, aunque tanto la nulidad absoluta como la relativa, deben ser declaradas judicialmente, en los términos del artículo 1746 del Código Civil; para el caso de la nulidad absoluta, opera respecto de todos los socios, en la medida en que puede

ser propuesta por cualquiera de ellos o por cualquier tercero. Por tanto, una vez declarada judicialmente la nulidad, no es posible continuar la sociedad y han de liquidarse las operaciones anteriores, conforme a lo previsto por el artículo 2083 del Código Civil, sin perjuicio de terceros de buena fe, pero sin que haya lugar a restitución de aporte ni a entrega de beneficios a los socios, pues cualquier remanente de los bienes sociales debe ser entregado a una institución de beneficencia, como lo indica el mismo artículo 105 del Código de Comercio; a su vez, los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. En consecuencia, si la pretensión propuesta, se concreta en la decisión de demandar la nulidad del contrato, partiendo del presupuesto de la ilicitud del objeto, deberá materializarse este interés mediante la presentación de la correspondiente demanda ante la justicia ordinaria. En los anteriores términos se ha atendido las inquietudes propuestas, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.