SS - Oficio 220-099067

Oficio 220-99067 Del 15 de Julio de 2009

ASUNTO: investigación administrativa –Conflicto de Intereses.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2009-01-173907, mediante la cual formula l as siguientes consultas: Tratándose de una sociedad anónima es legalmente posible que la administración contrate servicios de diversa índole con compañías cuyo controlante es el socio mayoritario de dicha sociedad anónima cuando las condiciones de dichos contratos son más onerosos para la sociedad que los que podrían obtener con otros proveedores del mercado? En el caso a que se refiere el numeral anterior, qué caminos legales tienen los accionistas minoritarios que consideren que estas conductas afectan sus intereses en la medida en que sobrecargan de gastos a la sociedad mientras los accionistas mayoritarios se beneficien al percibir, vía sus otras sociedades, lo que paga la sociedad por encima del mercado al contratar a las empresas del grupo del accionista mayoritario. Es legalmente permitido que una sociedad anónima, por decisión de la administración, tenga como política la venta exclusiva de servicios al socio mayoritario de dicha sociedad anónima, cuando ello limita la contratación con otras empresas que pagan los servicios a un precio igual o superior, lo que solo beneficia a los accionistas mayoritarios y afecta a los minoritarios?. Puede el socio mayoritario de una sociedad anónima explotar comercialmente bienes y activos de la sociedad sin participar a la misma de las utilidades obtenidas por ello? Un miembro de la junta directiva que representa los intereses de los accionistas minoritarios puede solicitar y la sociedad está obligada a entregar la información contable y financiera para el cabal desempeño de sus

funciones o puede la sociedad determinar que esta información solo estará a disposición de los miembros de junta directiva que representan a los accionistas mayoritarios? Al respecto, me permito manifestarle que dada la generalidad y la falta de elementos de juicio para emitir un concepto sobre las situaciones propuestas, esta Oficina se limitará a enunciar de acuerdo con los planteamientos formulados, algunas hipótesis jurídicas dentro de las cuales podría encontrarse la sociedad anónima dentro de la situación descrita. Del punto primero podría inferirse una eventual situación de control, dentro de la cual la sociedad anónima y las sociedades contratistas, podrían resultar subordinadas al socio mayoritario como persona natural; o ésta de las sociedades contratistas, en razón a los contratos celebrados con sociedades controladas por el socio mayoritario, de acuerdo con el numeral 3° del artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995. La inquietud que se plantea en los puntos segundo y tercero, relacionada con los caminos legales que tienen los accionistas minoritarios que consideren que estas conductas afectan sus intereses, están dadas en la legislación mercantil, en la que sin perjuicio de la posibilidad de solicitar una investigación para establecer con certeza la existencia de cualquiera de los presupuestos de subordinación o de grupo empresarial contemplados en la Ley 222 de 1995 artículos 26 y siguientes, los socios minoritarios pueden acudir a la Superintendencia de Sociedades, a fin de que se apliquen las medidas contempladas en el artículo 87 de la ley 222 de 1995 (Numeral 5), cuyo texto a continuación se transcribe: “ En todo caso, en cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Bancaria o de

Valores (Hoy Superintendencia Financiera de Colombia), uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán solicitar a la Superintendencia de Sociedades, la adopción de cualquiera de las siguientes medidas administrativas. “ La práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para tal efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará la respectiva investigación y de acuerdo con los resultados, decretará las medidas que estime pertinentes según las facultades asignadas en esta ley” . La violación de la ley o de los estatutos, en el caso planteado, podría concretarse en el hecho de que los eventuales intereses particulares de los administradores podrían no corresponder con los de la sociedad como persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados y en tal virtud, a la luz del numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, existe para los administradores el deber de “ Abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas… .” Para tal efecto, de acuerdo con la misma disposición el administrador debe suministrar al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante, para la toma de la decisión, excluido el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de

accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. En punto a este aspecto, el Decreto 1925 del 28 de mayo de 2009, dispone en su artículo 1° lo siguiente: “ El administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad en violación de la ley o sin la debida autorización de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios, responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los asociados, a la sociedad o a terceros perjudicados, con el propósito de lograr, de conformidad con la ley, la reparación integral. “ En cuanto al punto cuarto debe responderse a la luz de lo que implica un contrato de sociedad, en el que las actuaciones de los directivos son el resultado de la voluntad de la mayoría de los participantes, y las decisiones de la asamblea, resultan de la mayoría de votos presentes, por lo tanto, no es legalmente viable que los bienes de la sociedad se exploten en forma individual por un socio y que las utilidades de la misma lo beneficien directamente sin ingresar al fondo social.( artículo 437 del Código de Comercio y 68 de la ley 222 de 1995). En cuanto al punto quinto, le informo que las funciones que cumple la junta directiva deben realizarse como cuerpo colegiado, de tal manera que si la representación que ejerce sobre el socio es en calidad de miembro de la junta, a juicio de este Despacho, requeriría la autorización de los demás miembros a fin de que corresponda a una determinación del órgano colegiado. No obstante lo anterior y comoquiera que el interés que sustenta la inquietud, está relacionado con el ejercicio

del derecho de inspección que tienen los socios, considero del caso expresa que éste puede ejercerse directamente por el socio o a través de un representante. Para el efecto se le sugiere consultar la página web:www.supersociedades.gov.co, en la que podrá encontrar diversos pronunciamientos sobre el particular. Entre los pronunciamientos tenemos el consignando en el Oficio 220-53443 del 30 de mayo de 1999, en el que la entidad expresó lo siguiente: “ es pertinente señalar, que esta Entidad en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre el tema; así, a través del Oficio 39056 de mayo 6 de 1999, precisó algunos de los aspectos puestos en consideración tales como la materia, el tiempo y la forma que fundamentan la facultad de fiscalización individual que le asiste a cada uno de los socios. En los mismos términos del oficio citado, se reitera, que son objeto del derecho de inspección todos los libros y documentos de la sociedad, inclusive correspondientes al año en curso, con las únicas excepciones consagradas en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995. Este derecho en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, puede ser ejercido en cualquier momento, en forma personal o a través de representante, sin que para que actúe éste último se requiera de formalismos especiales diferentes a la plena certeza de que actúa en tal calidad por parte del administrador. Así que el asociado o su representante deben dirigirse al lugar donde funcionen las oficinas de la administración, para que en el horario de oficina puedan acceder a la información respectiva, por tal razón, los administradores deben tomar las medidas que tiendan a garantizar este derecho y evitar cualquier obstáculo al mismo. De otra parte, si bien la obligación se circunscribe a la exhibición de los documentos para su análisis, puede

ocurrir que durante el transcurso de la inspección el asociado esté interesado en obtener fotocopias de algunos documentos, caso en el cual puede hacer la solicitud a los administradores, sin que tal pedimento constituya para ellos un imperativo para su cumplimiento; luego, queda a criterio del administrador, procurar o no la reproducción de documentos, en el entendido que su decisión está inspirada en el principio expresado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, según el cual las actuaciones de los administradores se deben cumplir en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. ….” En los anteriores términos se ha atendido su consulta, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.