SS - Oficio 220-10218

220-10218 del 15 de marzo de 2002

Asunto: Derecho de Preferencia en la Negociación de Acciones - El procedimiento es el consagrado en el artículo 407 del Código de Comercio.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2002-01-016745, por medio de la cual realiza un planteamiento relacionado con la negociación de acciones en una sociedad anónima que tiene consagrado el derecho de preferencia, hace mención de algunas cláusulas de los estatutos sociales y con base en ello formula las siguientes inquietudes: "1) En caso de extravió de un título representativo de acciones, se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 402 del Código de Comercio o al artículo 449 del Código de Procedimiento Civil (Proceso Abreviado de reposición y cancelación de Titulo Valor) ?". "2) En la eventualidad de una enajenación de acciones y respecto al procedimiento a seguirse, prevalece la norma estatutaria frente a la norma consagrada en el Código de Comercio?". "3) Siendo que los accionistas de la compañía NO SE ENCONTRABAN EN IGUALDAD DE CONDICIONES, DE PRECIOS Y FORMA DE PAGO (pues no aceptaron ni el precio ni la forma de pago ni las demás condiciones de la oferta) FRENTE A LOS TERCEROS (pues estos si aceptaron el precio, la forma de pago y los demás condiciones de la oferta), la venta hecha por los accionistas oferentes a esos terceros, es válida, dando aplicación al articulado transcrito de los estatutos sociales?". "4) Puede la Gerente de la compañía negarse a aceptar la señalada venta y no reconocer los nuevos accionistas, sin autorización de la Junta Directiva ni de la Asamblea de Accionistas ni el pronunciamiento de ninguna autoridad

judicial o administrativa que señale que la venta no es legal y/o estatutaria?". Con base en la extensa situación planteada en su escrito y a fin de absolver sus inquietudes, es pertinente realizar previamente las siguientes consideraciones de orden temático y jurídico, en aras a ubicarnos en el escenario adecuado para absolverlas de manera concreta LIBRE NEGOCIACIÓN DE LAS ACCIONES Las acciones en principio son libremente negociables, salvo que de manera expresa se consagre el Derecho de Preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos, como de manera clara lo establece el numeral 3 del artículo 379 del Código de Comercio. Igualmente, el artículo 403 de la obra mencionada, consagra que "Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes….3) Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia….". A su vez, el artículo 407 del estatuto mercantil, de manera nítida consagra que si en el contrato social se estipula el derecho de preferencia en la negociación de acciones es preciso "…indicar los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad y los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados…. Y al final agrega que "No surtirá efecto la estipulación que contraviniere la presente norma". EL DERECHO DE PREFERENCIA EN TÉRMINOS GENERALES En términos generales el mencionado Derecho de Preferencia es eminentemente contractual, en virtud del cual determinada persona o grupo de personas tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto

jurídico. Al respecto, los doctores Luis A. Gómez y Nestor Humberto Martínez Neira en su obra "Asamblea General de Accionistas", afirman que "la característica más importante del derecho de preferencia es ser abstracto y referido a todos los accionistas pero no materializado en cabeza de ninguno de ellos y propio de la naturaleza del contrato de sociedad anónima y no de la esencia del mismo"( pagina 55). Ahora bien, el Derecho de Preferencia se predica en torno a tres escenarios diferentes, cuales son: en la suscripción de acciones, en la negociación de acciones y en la negociación del derecho de suscripción de acciones. Es en el segundo escenario, donde debemos necesariamente ubicarnos. Sobre el citado derecho en la negociación de acciones, esta entidad ha expresado que "….es un elemento accidental en relación con el contrato que da origen a la sociedad y por consiguiente, si no está expresamente pactado no tiene ocurrencia, pero al igual que cuando opera por disposición legal, cuando convencionalmente se pacta se convierte en regla, con el fin obviamente de que surta todos los efectos que de él se derivan y se cumplan estrictamente las obligaciones que el mismo impone, teniendo en cuenta además que de acuerdo con el artículo 1602 del código civil, las cláusulas del contrato legalmente celebrado constituyen ley para las partes, esto es que los socios se obligan a cumplir las previsiones contenidas en sus estatutos…." (Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1997 - Superintendencia de Sociedades, pagina 30). En este orden de ideas, siendo consecuentes con lo expuesto e integrando en un todo la voluntad expresada en los estatutos con la normatividad legal vigente, frente al procedimiento para ejercer el derecho de preferencia,

podemos afirmar que pactado en los estatutos sociales el citado derecho, si bien lo estipulado en el contrato social se convierte en regla para las partes, ello tiene plena operancia siempre y cuando no vaya en contravia de lo consagrado en las normas legales y, es perfectamente claro, que el procedimiento único a seguir para desarrollar el derecho de preferencia, es el contenido en el artículo 407 del estatuto mercantil, el cual es de carácter imperativo y por tanto de obligatorio cumplimiento, máxime si se tiene en cuenta que en el mismo artículo se señala que "…No surtirá efecto la estipulación que contraviniere la presente norma". RESPUESTAS A LAS INQUIETUDES Ubicados dentro del escenario adecuado conforme lo expuesto, cual es el derecho de preferencia en la negociación de acciones, este Despacho procede a dar contestación a sus inquietudes de manera clara y concreta, como sigue: Primera inquietud: Basta decir que es preciso dar aplicación a lo consagrado en el artículo 402 del Código de Comercio, toda vez que es una norma especial, aplicable a las sociedades comerciales.

Segunda inquietud: Establecido en los estatutos sociales de una compañía el derecho de preferencia en la negociación de acciones, el procedimiento a seguir, por encima de lo pactado convencionalmente, es el consagrado en el artículo 407 del estatuto mercantil.

Tercera inquietud: Sin tener mas elementos de juicio que los expuestos por usted en la comunicación que nos ocupa, es preciso afirmar que en opinión de este organismo, el procedimiento desarrollado para la enajenación de acciones con derecho de preferencia, no se realizó atendiendo lo consagrado en el artículo 407 del Código de Comercio.

Cuarta inquietud: Siendo consecuentes con lo expuesto, si el representante legal de la sociedad considera que el procedimiento llevado a cabo para la negociación de acciones, es contrario a lo consagrado en el artículo 407 ibidem., bien puede abstenerse de reconocer la operación realizada y no ordenar las inscripciones respectivas en el libro de registro de acciones (artículos 406 y 416 del Código de Comercio).

Finalmente, se advierte que como las opiniones emitidas por este Despacho no obligan, conforme con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, y teniendo en cuenta que una cláusula de los estatutos sociales, según el contenido del escrito que nos ocupa, señala que "las diferencias que ocurran entre los accionistas con la compañía o a los accionistas entre sí...", será sometida a la decisión de compromisarios, bien puede recurrirse a ellos para que diriman la controversia presentada.