SS - OFICIO 220-102418 DE 2013

OFICIO 220-102418 DEL 08 DE AGOSTO DE 2013

ASUNTO: PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

En atención a su solicitud radicada bajo el número de la referencia, es pertinente señalar que este Despacho en diversas ocasiones se ha pronunciado sobre los alcances de la inhabilidad que consagra el artículo 404 del Código de Comercio, razón por la cual para despejar cualquier inquietud al respecto le bastará remitirse a la página web donde se divulgan periódicamente todos los conceptos jurídicos para posibilitar precisamente que los usuarios consulten directamente los temas de su interés. Sin perjuicio de lo anterior y con fines meramente ilustrativos resulta oportuno traer a continuación las consideraciones jurídicas de carácter general que explican porque la respuesta frente a sus interrogantes es en ambos casos negativa, esto es que la circunstancia de que los estatutos consagren el derecho de preferencia de la negociación de acciones, no exime al administrador interesado en la compra de cumplir las obligaciones que la citada norma impone, ni el hecho de que la compra llegara a realizarse después de vencidos todos los plazos para ejercer el derecho de preferencia tampoco; basta ostentar la calidad de administrador para ser destinatario del precepto aludido. En primer lugar se tiene que, el artículo 404 del Código de Comercio establece: “Los administradores de la sociedad no podrán ni por si ni por interpuesta persona enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad, mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación

y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante. Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo” Sobre el alcance e interpretación de la norma, la Entidad ha expresado: “De la lectura de la disposición citada, cuyo sentido es suficientemente claro, se infiere que los sujetos de la prohibición mencionada son los administradores de la sociedad y que su finalidad es impedir que éstos prevalidos del conocimiento que su condición les permite sobre los negocios sociales, puedan especular con las acciones de la compañía adquiridas por si o por interpuesta persona, en perjuicio de los accionistas que no participan en la administración. Adicionalmente para hacer efectiva la medida, se exige que la enajenación que pretenda efectuarse a favor de los administradores, deba ser autorizada por la junta directiva o en su defecto por la asamblea general de accionistas, so pena de las sanciones de orden legal, a fin de que pueda el órgano respectivo evaluar las circunstancias y los propósitos que se persiguen, de forma que pueda impedir la realización de la enajenación cuando quiera que haya en ella propósito de especulación, en cuyo caso no procederá su

autorización. Sobre los antecedentes de la norma que ilustran acerca da la intención plasmada en ella, se lee en el Proyecto del Nuevo Código de Comercio presentado por la comisión de expertos en 1958, que culminó luego con la expedición del Decreto 410 de 1971(Código de Comercio vigente) lo siguiente: "De la negociación de acciones...6º. Los administradores de la sociedad…no pueden adquirir ni enajenar acciones de la sociedad que representen o en cuya gestión intervengan, sino con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, por lo menos, excluyendo el interesado. Esta autorización no puede concederse, por lo demás, sino cuando se trate de necesidades o motivos ajenos a todo propósito de especulación. Esta prohibición se inspira en el propósito de impedir que los administradores abusen del conocimiento que tienen de la situación de la sociedad o de sus programas de inversión para especular con las acciones de la compañía." Acorde con lo expuesto ha de concluirse entonces, que la enajenación de acciones debe contar con la autorización que la ley exige, siempre que el adquirente interesado tenga la calidad de administrador, autorización que procederá cuando la operación no se realice con fines especulativos como quiera que es esa la conducta que justifica la prohibición, y por ende, se requerirá en cada caso que el órgano social a quien corresponda autorizar el negocio examine los fines propuestos y exponga los motivos que sustenten su negativa, cuando a ella hubiere”. (Oficio 37375 del 30 de junio de 2000). En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin poner de manifestó que los efectos del pronunciamiento transcrito son los contemplados en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.