SS - OFICIO 220-103185 DE 2010

OFICIO 220103185 DEL 26 DE OCTUBRE DE 2010

ASUNTO: CAMBIO DE DOCTRINA. LA PRIMA EN COLOCACIÓN DE

ACCIONES PUEDE SER APLICADA DIRECTAMENTE A PÉRDIDAS.

Con toda atención, me permito informar a usted la decisión que el Comité de Integración Jurídico y Doctrinal de esta Superintendencia, adoptó al analizar el tema de la aplicación a las pérdidas de la prima en colocación de acciones. El oficio 100-010602 de marzo 18 de 2002, fue el punto de partida para el análisis, atendiendo a que en su texto se afirma que la prima en colocación de acciones no es susceptible de ser aplicada a pérdidas por las razones que en dicho oficio se exponen, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 151 y 456 del Código de Comercio, de cuya interpretación se concluye que únicamente se pueden utilizar las cuentas señaladas en el último artículo mencionado, como alternativa discrecional de los socios para absorber pérdidas. Ahora bien, el tema ha sido nuevamente objeto de discusión en la Entidad y llevado para su atención al Comité Jurídico y Doctrinal, escenario en el cual se discutió y aceptó que la prima en colocación de acciones puede ser utilizada para aplicar a pérdidas, aún en aquellos eventos en que no exista déficit patrimonial, del que se ocupa el parágrafo del artículo 151 del Código de Comercio. La construcción de la nueva doctrina parte de los supuestos generales del concepto de prima en colocación, la cual, a pesar de ausencia de consagración expresa en el Código de Comercio, deriva su existencia de este ordenamiento,

particularmente de la posibilidad de que el precio de la oferta de la emisión primaria exceda el valor nominal previsto en los estatutos. Por su parte, dicha realidad ha sido reconocida do manera positiva en los Decretos 2649 y 2650, ambos de 1993. A su vez, se constituye en punto de referencia la existencia del consenso según el cual la prima en colocación deriva su origen de una emisión de alícuotas de capital y como tal hunde su raíz en una capitalización, en una aportación. Sin embargo, a pesar de ser capital, tiene un tratamiento distinto, que es en últimas lo que refleja el registro contable. Veamos:

1. A pesar de ser parte de un aporte no libera participaciones, esto es, el desembolso efectuado por los inversionistas no tiene una correlativa entrega de acciones o cuotas o partes de interés; únicamente recibirán lo equivalente al valor nominal de las mismas.

2. En ausencia de reciprocidad en la entrega de acciones, no confiere derecho alguno derivado de la calidad de socio o accionista.

3. No se refleja en el registro mercantil como parte del capital suscrito.

4. En el estado financiero se lleva en una cuenta por separado dentro del patrimonio.

Estas diferencias implican, a su vez, un trato distinto al que se da al capital social, que llevan por ejemplo a ser entregado a los socios sin que se exija el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 145 del Código de Comercio, tema del cual se ocupó esta entidad en el oficio 220-13223 del 30 de abril de 2001. Habiendo sido aceptada la distribución de la prima a los accionistas o socios,

procede examinar si con este mismo hilo conductor puede válidamente sostenerse la improcedencia de que con ella se enjuguen pérdidas o, por el contrario, aceptar que la distribución conlleva necesariamente a la aceptación de la aplicación de la prima a los resultados del ejercicio. El artículo 456 del Código de Comercio ha sido el sustento de la doctrina que fue revisada en el comité, como la norma que prohíbe enjugar pérdidas con partidas distintas a la reserva constituida para tal fin o la reserva legal o en caso de déficit patrimonial, las utilidades de ejercicios posteriores. No obstante, una mirada distinta a este artículo, lleva a integrar el inciso segundo con el primero para concluir que esta disposición está encaminada a resolver situaciones de déficit patrimonial, situación que la obliga a adoptar las decisiones respectivas en orden a apropiar las reservas constituidas para el efecto o las reservas legales y, en caso de ser insuficientes, prohíbe a los accionistas repartir utilidades, viéndose por el contrario obligados a aplicarlas a las pérdidas hasta tanto el equilibrio patrimonio - capital haya sido restablecido. De la lectura a este artículo se deduce entonces, que en los casos en que no exista tal coyuntura, es viable que se utilicen partidas distintas o en distinto orden en punto a reducir las pérdidas. Esto permite concluir, que si la sociedad tiene utilidades puede incluso destinar un porcentaje para adicionar a su reserva legal, Crear reservas ocasionales o incluso destinarlas para llevarlas a las pérdidas, sin que el artículo 456 disuada la decisión. Por su parte, la prima en colocación, es una partida susceptible de ser distribuida

entre los accionistas o socios, no sujeta a requisitos para el reembolso y con vocación para enjugar pérdidas. Afirmación esta última que tiene sustento en aspectos fundamentales, tales como:

1. Los socios pueden disponer que sean entregadas a prorrata de su participación en la compañía, directamente, sin mediar una capitalización, produciendo con ello una afectación del activo que se traslada de la compañía a los socios.

2. Siendo un derecho económico, es susceptible de que los socios dispongan de él a favor de la propia compañía, permitiendo que esta partida sea utilizada para conjurar pérdidas. Si los socios pueden ser beneficiarios de recursos por causa de su distribución pueden renunciar a ellos y en forma definitiva, a favor de la compañía.

3. El capital tiene vocación para enjugar pérdidas como medida para enervar una causal que puede producir la disolución y liquidación de la compañía; por su parte, la prima al ser capital también tiene la misma potencialidad, pero sin sujeción a requisitos adicionales, tal como es la fórmula prevista para su distribución.

Con base en estas consideraciones, el Comité Jurídico de la Superintendencia de Sociedades ha revisado su doctrina y ha concluido que la prima en colocación puede ser utilizada para enjugar pérdidas. Las reflexiones aquí propuestas constan en el Acta No. 002 de octubre 8 de 2010, que serán Consignadas en una Circular Externa dirigida a una completa ilustración de nuestras sociedades y empresas unipersonales supervisadas.