SS - OFICIO 220-104061 DE 2010

OFICIO 220-104061 DEL 28 DE OCTUBRE DE 2010

ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA – TEMAS VARIOS.

Me refiero a su comunicación remitida a esta superintendencia por la Cámara de Comercio de Bogotá, radicada con el número 2010-01-231363, por medio de la cual la citada entidad, nos allega la contestación de la consulta que le dirigió a usted, donde se absuelven varias inquietudes atinentes con la denominada Sociedad por Acciones Simplificada -S.A.S. Revisado el concepto proferido por la cámara, se observa que la mayoría de las inquietudes fueron resueltas en su totalidad de manera clara y concreta, por lo cual solo nos pronunciaremos sobre alguna de ellas, en aras de contribuir a absolver la totalidad de las mismas. Indudablemente se advierte en el texto de su consulta, un interés grande sobre el tipo societario que nos ocupa, en donde hace mención de diversos tópicos, que son esenciales para un normal desarrollo de la compañía. Es por lo tanto propicia la ocasión para hacer hincapié en el amplio estadio que abarca la denominada S.A.S. En efecto, vemos que una de las características imperante en el tipo societario que llama su atención, es la posibilidad que existe, dentro de la autonomía de la voluntad privada, a que los constituyentes de la persona jurídica elaboren abiertamente la carta social, con amplitud y libertad, plasmando normas a su discreción, claro está sin desbordar los límites del orden público ni de las buenas costumbres. Lo anterior es factible dado que la norma legal que gobierna al ente jurídico, tiene

carácter dispositivo y por ende, bien pueden los accionistas acordar y plasmar en los estatutos sociales cláusulas que ellos consideren se acoplan mejor a sus intereses. Igualmente, es preciso tener en cuenta que el artículo 17 de la Ley 1258, de manera expresa dispone: “ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD. En los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento…………”.A su vez el artículo 45 de la misma ley, consagra: “REMISIÓN. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio…………..”. Las normas anteriores, nos señalan el camino a seguir, el orden en que deben aplicarse las disposiciones por expreso señalamiento que nos efectúa la Ley 1258. Es así, como en primer lugar, debe estarse a lo consagrado en la mencionada ley, en segundo lugar, recurrimos a lo que está plasmado en los estatutos sociales, en tercero lugar nos vamos a las diferentes normas que rigen al tipo societario de las anónimas, enmarcadas fundamentalmente en el artículo 373 y siguientes del estatuto mercantil y por último, en cuarto lugar debemos penetrar al amplio escenario que cobija a las sociedades en general. No sobra anotar, como podemos observar, que, si bien la autonomía de la voluntad privada es sumamente amplia, ella tiene su dique,

construido por las normas legales que tienen carácter imperativo y ante las cuales la voluntad privada, por mandato legal, debe declinar. Ubicados en el entorno de la Sociedad por Acciones Simplificada, haremos referencia, como ya lo anotamos, solo a algunas inquietudes, veamos: “9 ¿Cuál es la política para el pago de las utilidades?”. Sobre este asunto, la Superintendencia de Sociedades mediante el Oficio 220035073 del 8 de junio de 2010, expreso lo siguiente: “…..en materia de utilidades la Ley 1258 se limitó a establecer que éstas en todo caso se deberán justificar en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados en los términos que el artículo 28 indica, lo que supone a su vez que si hay libertad para fijar las condiciones que a bien tengan los socios sobre distribución y pago de utilidades, no habría óbice, en concepto de este Despacho para acordar reglas que en ese sentido se aparten del precepto legal que para las sociedades convencionales exige distribuir y pagar las mismas dentro del año siguiente a la fecha en que sean decretadas, de manera que éste sólo tendrá aplicación en las condiciones que el artículo 156 del Código de Comercio indica, en la medida en que los estatutos no contengan estipulación en contrario” “12 ¿Qué información podría ayudarme a elaborar estrategias que protejan la interacción de intereses entre terceros y accionistas respecto a los conceptos de objeto de la sociedad?”. Al respecto, entendemos que desea una especie de asesoramiento sobre la forma de lograr la armonía entre los intereses de los terceros con los accionistas frente al objeto

social de la compañía, en donde sólo podemos manifestarle que ello es un asunto que atañe única y exclusivamente al ámbito de la autonomía de la voluntad privada, la cual debe regirse por parte de la administración de la compañía en velar por la protección de los intereses societarios y centrar sus actuaciones dentro de lo consagrado en su objeto social, teniendo en cuenta si es determinado o indeterminado. Es por ello que, conciliando diversos intereses, buscando el intereses de la sociedad, cada uno de los intervinientes, accionistas, administradores y terceros en general, pueden elaborarse estrategias que redunden en beneficios de la persona jurídica. “13 ¿El artículo 9 de la Ley 1258 limitaría la distribución equitativa del porcentaje en las acciones?”. En este punto, es preciso tener en cuenta que los accionistas en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, bien pueden asignarles a las diversas clases de acciones en que se divide el capital social de la compañía, unos derechos, unas prerrogativas, unas condiciones para el ejercicio de las mismas. Son entonces los mismos asociados, los que en los estatutos sociales que rigen al ente jurídico, fijan los parámetros para determinar la distribución de los porcentajes del capital social. Es por lo anterior, que afirmamos que no es el artículo 9 de la Ley 1258 de 2008, quien fija límite alguno, sino que es lo plasmado en la carta social lo que impera en la sociedad en un momento determinado. “14 ¿El voto múltiple por acción permitiría mayor influencia a quien posee mayor número de acciones sin importar el quórum completo para tomar decisiones?”.

Adicionando a lo expresado por la Cámara de Comercio, en el escrito que nos ocupa, hacemos referencia a lo que sobre el voto múltiple, manifestó la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-121211 del 1 de noviembre de 2009: “El voto múltiple que en efecto puede atribuirse a una o más de las acciones en que se divida el capital de la sociedad por acciones simplificada según los términos del artículo 11 de la mencionada ley (Hace referencia a la Ley 1258 de 2008), es aquel que permite que una acción en particular confiera a su titular el derecho a emitir más de un voto en las decisiones de la asamblea general de accionistas, concepto que se contrapone al que de ordinario supone que cada acción otorga un solo voto y que es la regla acogida en la ley colombiana para el caso de las acciones en la sociedad anónima y en la sociedad en comandita por acciones. Como en la doctrina extranjera se da por sentado, las acciones con voto plural son las que en general confieren al accionista un voto más fuerte que el que se reconoce al accionista ordinario o común, sin invertir mayores capitales y sin desembolso proporcional. La ley 1258, a diferencia de otras legislaciones foráneas, no limita el número de votos que se puede otorgar por cada acción, lo que implica que en cada caso les corresponderá a los interesados, definir estatutariamente las condiciones y características del voto múltiple, cuando quiera que pretenda acogerse esta posibilidad que brinda la ley. A título ilustrativo es del caso indicar que el voto múltiple se justifica cuando se pretenden asegurar con una mínima, menor o paritaria inversión, el control en la forma

de las decisiones o para evitar modificaciones en las mayorías decisorias en los sucesivos incrementos de capital”. En los anteriores términos hemos complementado la consulta que formuló a la Cámara de Comercio, anotándole que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual la entidad ha emitido diversos pronunciamientos que pueden consultarse en la página WEB de la misma.