SS - Oficio 220-105529-1

Oficio 220-105529 Octubre 14 de 2008

ASUNTO: No es viable la exclusión del socio por el no ejercicio de los derechos y deberes sociales.

Me refiero a su comunicación radicada por conducto de la Cámara de Comercio de Bogotá, radicado en esta entidad con el numero 2008-01-187292, mediante la cual solicita se le responda acerca de la situación que expone en los siguientes términos: “ PRIMERO: La sociedad se constituyo mediante escritura pública N0 460, en la notada 40 de Bogotá el 08 de Marzo de 1994, inscrita el 04 de Abril de 1994 bajo el No. 442640 del libro IX.

SEGUNDO: Los socios que conforman esta sociedad son: NIETO BARRAGAN ANTONY, JAUREGUl ESPINEL LUIS HUMBERTO, VALLEJO GALLEGO CARMENCITA, INFANTE CELY JAIRO ARISTIDES e INCOPLAN SA.

TERCERO: El socio JAIRO ARISTIDES INFANTE CELY, no ha atendido a ninguna de las convocatorias hechas por la sociedad y en la actualidad nos ha sido imposible contactado debido a que cambio su dirección de residencia y no la ha comunicado a la sociedad.

Por lo anterior solicito a esta entidad Información para establecer si la Junta de Socios puede excluir o no a este socio. Teniendo en cuenta que no hemos tenido comunicación con él desde el año 2000, y su no asistencia a ninguna de las actividades de la sociedad ha generado inconvenientes económicos que ha tenido que sufragar la empresa INCOPLAN SA.” El interrogante planteado pretende dilucidar si la Junta de Socios puede excluir o no a un socio respecto del cual no han tenido conocimiento desde el año 2000, que ha sido imposible contactarlo y que dicha situación

les ha generado inconvenientes económicos. Sobre el tema objeto de consulta, este Despacho se ha pronunciado en sendos conceptos, aunque referidos a sociedades anónimas, pero son ilustrativos para el presente caso, para el efecto se transcriben los siguientes apartes: En concepto radicado con el número220-66162 del 15 de octubre de 2003, se dijo: “ Ref.: El no ejercicio de los derechos políticos y económicos que otorga la calidad de accionista, por tanto la no participación el aumento de capital, no es causal de exclusión de la compañía. Aviso recibo de sus escritos radicados en esta Entidad con los números 2003-01-145549 y 2003-01-146482, mediante los cuales consulta la posibilidad de excluir de una sociedad anónimas a algunos de sus accionistas, quienes hace más de 30 años no hacen uso de sus deberes, derechos y obligaciones que la ley le otorga a quienes ostentan dicha calidad y la compañía desconoce su domicilio e ignora si los mismos se encuentran vivos, lo que ha impedido proponer la readquisición de sus acciones, aunque aclara que tal circunstancia no ha impedido que se configuren las mayorías necesarias para el correcto funcionamiento de la compañía. En razón a que los estatutos sociales, concordante con los artículos 123 y 125 del Código de Comercio, contemplan la obligación para todos los accionistas de aumentar su aporte, cuando así lo decida la asamblea conforme a las mayorías previstas para el efecto, y contempla la exclusión de quienes desatiendan la decisión, los administradores están analizando la posibilidad de incrementar el capital, de suerte que los accionistas inactivos al no aumentar su participación al que están forzados, quedarían excluidos de la compañía, evento

en el cual habría restitución de sus aportes, liquidado, por lo menos, a valor patrimonial actual. Previo a referirnos a los interrogantes planteados, este Despacho se permite hacer algunas precisiones de orden legal, que reglamentan el aumento de capital en una sociedad del tipo de las anónimas y el no pago de las acciones suscritas. En virtud del artículo 376 y 387 del Código de Comercio, al momento de constituirse la sociedad, los accionistas de la misma deben suscribir por lo menos el 50% del capital autorizado, pagarse una tercera parte del valor de cada acción y el saldo, cancelarse en su integridad dentro del año siguiente a dicho compromiso. Si la cancelación de las acciones suscritas no fuere de contado y el accionista se constituye en mora en el pago de las cuotas pendientes, lo que procede es acudir al artículo 397 ibidem, que consagra que quienes estén en mora en el pago de sus acciones, no podrán ejercer los derechos inherentes a ellas, pero si se trata de obligaciones vencidas, corresponderá a elección de la junta directiva acudir al cobro judicial; a la venta de las mismas o a imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a la parte real y efectivamente cancelada (inciso segundo). Por su parte, el artículo 385 ibidem, dispone que las acciones no suscritas en el acto de constitución o las que se emitan posteriormente, serán colocadas de acuerdo con el reglamento de colocación, cuyos requisitos los contempla el artículo 386 precedente. Sobre el particular, debe señalarse, en primer lugar, que el contrato de suscripción de acciones es eminentemente consensual y se entiende válidamente celebrado entre la compañía y el suscriptor que acepta

la oferta conforme los parámetros fijados en el mismo. Para lograr su perfeccionamiento es preciso entonces que el aceptante manifieste expresamente su consentimiento, circunstancia que lo obliga, entre otras cosas, a pagar las acciones suscritas. Tal precisión se concreta en el texto del artículo 384 de la Legislación Mercantil cuando expresa que "La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente..." (El resaltado es nuestro). Ahora bien, por regla general, cualquier emisión y colocación de acciones, efectuada con posterioridad a la constitución del ente societario, esta sujeta al "derecho de preferencia", lo que se traduce en la facultad que le asiste a quienes son accionistas al momento de la aprobación del reglamento, de adquirir acciones en la nueva emisión en proporción al número de acciones que posean, a fin de que su participación en el capital social no se vea disminuido (art. 388 de la Legislación Mercantil), a menos que por estatutos o por decisión del máximo órgano social de la compañía se decidida lo contrario, es decir, que determinada emisión de acciones no se sujete a dicho derecho, evento en el cual, frente a la renuncia del derecho por parte de los accionistas, las acciones serán ofrecidas a terceros determinados o indeterminados, según el caso (num. 5 del artículo 420 ibidem). Por tanto, debe colegirse que las acciones que la compañía tiene en reserva, sea que se trate de acciones no suscritas al momento de la constitución o como consecuencia de un aumento de capital autorizado, deben ser

ofrecidas, si no se decide otra cosa, a quienes sean accionistas al momento de la expedición del reglamento, lo que no obsta para que en segundo lugar se ofrezcan a terceros, es decir, a quienes no tengan la calidad de accionista. De los preceptos mencionados, se colige que entratándose de sociedades anónimas, salvo el pago de dividendo en acciones o capitalización de acreencias, la única forma de aumentar el capital suscrito es mediante una nueva emisión y colocación de acciones, negocio jurídico que se perfecciona con el consentimiento del accionista o el tercero, si es del caso, que haya aceptado la oferta, momento en el que surge la obligación de cancelar las acciones suscritas en la forma y términos estipulados en el reglamento respectivo, luego los arbitrios consagrados en el artículo 397 y 125 ib, solo operan en tratándose del incumplimiento en el pago de las acciones suscritas. Así las cosas, como en el caso objeto de análisis, no se presenta el presupuesto de morosidad ni el vencimiento de las obligaciones por el no pago de las acciones suscritas, no es procedente la exclusión bajo el argumento de la inactividad en el ejercicio de los derechos que la calidad de accionista impone, circunstancia que indudablemente puede originar inconvenientes para el normal funcionamiento de la compañía. Tampoco es procedente tal medida bajo la consideración del no aumento de capital social, aunque este previsto en los estatutos, porque tal como quedó ampliamente fundamentado, éste es el resultado de nuevas emisiones de acciones, colocadas a través del reglamento correspondiente, que por su condición de contrato consensual, solo obliga a quienes acepten la oferta. Por lo que puede concluirse que las cláusulas estatutarias que prevén

la obligación de aumentar el capital so pena de exclusión en una sociedad del tipo de las anónimas, por ser contrarias a la ley se entienden como no escritas. En opinión de esta Superintendencia lo conveniente sería intentar una decisión judicial, en la que el juez competente rescinda el contrato de sociedad respecto de aquellos accionistas que han abandonado el cumplimento de los deberes, derechos y las obligaciones que la ley les impone. Téngase en cuenta que el efecto de una declaración judicial de exclusión, tendría respecto de la sociedad las mismas consecuencias previstas en el artículo 104 del C. de Co., es decir, la persona respecto de la cual se predica el incumplimiento quedará excluida de la compañía y tal declaración afectaría únicamente la relación contractual con el socio retirado. Como consecuencia de dicha declaración, necesariamente habría una disminución del capital social con efectivo reembolso de aportes, pero dado que operaría por disposición judicial y no por voluntad social, no se requerirá de la autorización de la Superintendencia de Sociedades y bastaría la inscripción en el registro mercantil de la respectiva sentencia para modificar el capital, sin tener que acudir a las formalidades propias de una reforma social, aunque los socios continuarían obligados por las operaciones sociales contraídas hasta el momento de la exclusión, respetando eso sí los límites de la responsabilidad legal propia del respectivo tipo de sociedad (artículo 146 C. Co.), Por último, para ilustración del tema sobre posibles causales estatutarias de exclusión de accionistas en las sociedades anónima, me permito remitir copia del Oficio 10020613 del 23 de

mayo de 2000” De la misma manera, mediante concepto radicado con el número 220-005625 del 10 de febrero de 2005, se expuso: “ Ref.: El no ejercicio de los derechos que otorga la calidad de accionista o el no pago total de las acciones suscritas no es causal de exclusión. Por medio del cual pregunta "Que sucede con la participación accionaria y los derechos sociales del accionista de una sociedad anónima que habiendo firmado la escritura de constitución, de manera intempestiva abandona el país de manera definitiva y cuyo paradero es incierto, sin haber pagado su parte del capital suscrito?. De ser pertinente, ¿cuál sería el mecanismo para eliminar su participación en la sociedad?. ¿Cuál sería la forma idónea de reemplazar su presencia en las reuniones sociales?". (…) Aunque es indiscutible que tal circunstancia puede originar inconvenientes para el normal funcionamiento de la compañía, no existe legalmente forma diferente para la representación de las acciones en las reuniones del máximo órgano social, que el otorgamiento de un poder en la forma y términos de que trata el artículo 184 del C. de Co., modificado por el 18 de la Ley 222 de 1995 y las especiales establecidas en el contrato social. No obstante lo anterior, en opinión de esta Superintendencia podría intentarse una decisión judicial, en la que el juez competente rescinda el contrato de sociedad respecto de aquel o aquellos accionistas que han abandonado el cumplimiento de los deberes, derechos y las obligaciones que la ley les impone, declaratoria que solo tendría efecto respecto de la persona de la cual se predica

el incumplimiento del contrato (artículo 104 del C. de Co.).” De conformidad con la doctrina expuesta, se considera que el abandono o falta de presencia, o mejor el no ejercicio de los derechos políticos y económicos que la ley le otorga a un socio, no constituye una casual de exclusión. Confirma la conclusión que antecede el artículo 365 del Código de Comercio, cuando dispone lo siguiente: “ Si ningún socio manifiesta interés en adquirir las cuotas sociales dentro del término señalado en el artículo 363, ni se obtiene la autorización de la mayoría prevista para el ingreso de un extraño, la sociedad estará obligada a presentar por conducto de su representante legal, dentro de los sesenta días siguientes a la petición del presunto cedente una o más personas que las adquieran, aplicando para el caso las normas señaladas anteriormente. Si dentro de los veinte días siguientes no se perfecciona la cesión, los demás socios optarán entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas, liquidándolas en la forma establecida en el artículo anterior.” ( La negrilla no es del texto). En consecuencia, en las sociedades de responsabilidad limitada, claramente la ley señala un supuesto dentro del cual pueden los socios optar por la exclusión del socio, cual es el previsto por el citado artículo 363, por lo cual, a juicio de esta Oficina, tanto en el caso de las sociedades anónimas, como en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, le corresponde a la sociedad o el interesado acudir a la justicia ordinaria, en aras de rescindir el contrato de sociedad respecto de aquél o aquellos socios que hubieren abandonado el

cumplimiento de los deberes y derechos, derivados del contrato social. En los anteriores términos he dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.