SS - OFICIO 220-109710 DE 2013

OFICIO 220-109710 DEL 13 DE AGOSTO DE 2013

ASUNTO: CAPITAL AUTORIZADO, SUSCRITO Y PAGADO.

En atención a su solicitud radicada con el No. de la referencia es del caso señalar que desde la expedición de la ley 1258 de 2008, esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones ha proferido diversos conceptos que expresan su criterio sobre los alcances de las normas que regulan en Colombia la creación, funcionamiento y extinción de las SAS como nuevos sujetos destinatarios de la legislación mercantil, conceptos que se han ocupado de distintos aspectos, como es el relativo a las reglas especiales que en materia de capital y acciones consagró la ley mencionada. Y es que éste por ser quizá uno de los temas más relevantes dentro de la nueva normatividad, ha demandado múltiples análisis, lo que ha dado lugar a expedir igual cantidad de pronunciamientos que a más de responder los interrogantes puntuales, exponen las consideraciones jurídicas y conceptuales de carácter general, así como la jurisprudencia y los planteamientos de los doctrinantes nacionales y extranjeros, los cuales permiten ya a esta altura dilucidar sin mayor esfuerzo las alternativas factibles, en tanto sientan las bases generales que determinan el ámbito creado por la nueva ley. De ahí que para los fines de su solicitud basta remitirse a la WEB de la Entidad, donde podrá consultar entre otros los Oficios 220-087094 del 2 de agosto de 2009, 220-167207 del 01 de diciembre de 2011 y 220-011580 del 17 de Febrero de 2012, que le proporcionarán amplia información sobre el particular. Sin perjuicio de lo anterior antes que responder de manera puntual los interrogantes

referidos a la situación de la sociedad a la que su solicitud alude, procede resumir las siguientes consideraciones jurídicas de carácter general. A ese el artículo 9 de la mencionada Ley establece: “ARTÍCULO 9. SUSCRIPCIÓN Y PAGO DEL CAPITAL. La suscripción y el pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones excederá de dos (2) años. En los estatutos de las sociedades por acciones simplificadas podrán establecerse porcentajes o montos mínimos o máximos del capital que podrán ser controlados por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de establecerse estas reglas de capital variable, los estatutos podrán contener disposiciones que regulen los efectos derivados del incumplimiento de dichos límites”. A su vez se tiene que de conformidad con el numeral 5, artículo 5 de la misma Ley 1258 de 2008, es necesario que el documento privado mediante el cual se constituye la SAS y que ha de inscribirse en el registro mercantil, exprese “El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse” de donde se infiere que una vez efectuado el pago del capital según las condiciones acordadas inicialmente por el o los accionistas, lo que sigue es un procedimiento contable al interior de la sociedad respectiva. En este orden de ideas se advierte que las SAS tienen la característica de que no tienen que guardar unas proporciones respecto al capital autorizado, suscrito y

pagado como sucede con las sociedades anónimas u otras sociedades, e incluso su capital puede ser pagado hasta en 2 años según se convenga, por lo que es importante que sea clara la forma de su certificación, atendiendo que vez determinado de manera expresa, el capital de las mismas puede pagarse en su totalidad al ser constituidas, o por cuotas, o la totalidad antes de vencerse el plazo de dos años que otorga la ley o antes si así se ha previsto, es decir, no después de vencido el término fijado, en el entendido que no es viable en todo caso emitir, ni suscribir fracciones de acción, pues como resulta apenas obvio, el capital social tanto para efectos legales como contables, es la suma de tantas partes alícuotas como se acuerde, en consideración al valor nominal que a cada una le sea asignado. (…) El Oficio 220-087094 del 2 de agosto de 2009, expresa: “En lo que respecta a la regulación aplicable a la emisión y colocación de acciones de una sociedad por acciones simplificada, se ha de tener en cuenta lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, el cual dispone: “Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago. Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas” “Del inciso primero de este precepto, se infiere que para la emisión y colocación de

acciones de sociedades por acciones simplificadas, se han de tener en cuenta los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas, de tal forma que tratándose de acciones reguladas por el ordenamiento jurídico mercantil con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008, valga decir, acciones ordinarias, de goce o industria, privilegiadas, con dividendo preferencial y sin derecho a voto, es preciso observar lo dispuesto en los artículos 380 y siguientes del Código de Comercio para las tres primeras categorías de acciones mencionadas, en tanto que para la última de las mismas se habrán de tener en consideración los artículos 61 y siguientes de la Ley 222 de 1995. En este punto es necesario advertir que si bien para la emisión y colocación de acciones de sociedades por acciones simplificadas, se aplican, por regla general, las referidas disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995, tal hecho no impide que para la suscripción y pago del capital se puedan establecer condiciones, proporciones y plazos distintos a los previstos en las citadas normas de sociedades anónimas, de conformidad con lo previsto por el inciso primero del artículo 9º de la Ley 1258 de 2008. (…) Vistas las normas anteriores, se advierte que si el deseo es capitalizar la sociedad, mediante nuevos aportes, es necesario distinguir si existe o no capital autorizado por cubrir; de no existir, debe procederse a realizar una reforma estatutaria con el fin de aumentar el techo del citado capital para tener así la posibilidad de emitir nuevas acciones en orden a inyectar el capital. Si existe capital autorizado por cubrir, solo es necesario proceder entonces a la

emisión de las nuevas acciones, que bien pueden cubrir la totalidad del capital autorizado o una parte del mismo, quedando aún acciones en reserva. En este punto el capital que aumenta es el suscrito, que es la cantidad de acciones que van a ser suscritas y por ende a pagarse, según las condiciones en que se proyecte efectuar la capitalización. Una vez ubicados en el escenario del capital autorizado, suscrito y pagado, se debe revisar si en los estatutos de la sociedad respectiva se contemplan cláusulas que establezcan algún procedimiento particular para la suscripción de acciones, en cuyo caso será este el que aplica de manera inobjetable. De no existir un procedimiento en particular, hay que remitirse a las disposiciones que gobiernan a las sociedades anónimas en lo que atañe a la suscripción de acciones, particularmente a los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio, de donde será necesario para ese efecto proceder a la elaboración y consiguiente aprobación de un reglamento de suscripción y colocación de acciones, en donde “los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento”, según los términos y bajo las condiciones que el reglamento establezca, atendiendo que “por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea, podrá decidirse que las acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia” (artículo 388 ibídem.). Valga anotar, que de acuerdo con el artículo 123 del código citado, “Ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula

expresamente en el contrato” Una vez finalizada la operación referida, el aumento del capital debe inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes anotar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.