SS - OFICIO 220-111159 DE 2008

OFICIO 220-111159 DEL 12 DE NOVIEMBRE DE 2008

REF.: LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, EN EJERCICIO DE LA

FACULTAD LEGAL DE ABSOLVER CONSULTAS, NO CUENTA CON LA

POSIBILIDAD DE PRESTAR ASESORÍA EN CASOS PARTICULARES.

Me refiero a su escrito presentado inicialmente ante la Superintendencia Financiera, remitido por dicho Organismo a esta Superintendencia y radicado con el número 2008-01-213140, por medio del cual poniendo de presente los hechos ocurridos entre usted como accionista de la sociedad MEDISALUD COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA S.A. EN LIQUIDACIÓN, y la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S.A., solicita se le absuelvan algunas inquietudes sobre el caso en concreto. Sobre el particular, sea lo primero manifestarle que la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de su atribución legal de absolver consultas (artículos 25 C.C.A. y 2º Num. 18 Dec. 1080 de 1996), se pronuncia de manera general y en abstracto respecto de los asuntos de naturaleza societaria que le someten a su consideración, de tal suerte que en desarrollo de la referida atribución no le resulta posible entrar a pronunciarse sobre situaciones de índole particular y concreto acaecidas al interior de una sociedad. Por lo anterior, en el caso por usted planteado, no es dable entrar a pronunciarse sobre el por qué una compañía quiere comprar acciones de una sociedad en liquidación, sobre si se debe firmar o no por un accionista un determinado documento, o sobre desde cuando se entiende realizada una venta de acciones.

No obstante lo antes expuesto, a título meramente ilustrativo es preciso señalar que en punto de la posibilidad con que cuentan las personas para contratar o no contratar, este Despacho mediante Oficio 220-024851 del 11 de marzo de 2008 expresó: “Sobre el particular, es preciso manifestarle en primer término que el ordenamiento jurídico colombiano reconoce el principio de la autonomía de la voluntad privada, por cuya virtud las personas son libres y autónomas para escoger con quien quieren contratar y para fijar las reglas y condiciones que van a regir sus relaciones jurídicopatrimoniales. A este respecto el doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar, expresó: “El Código Civil francés y por consiguiente el colombiano, se inspiran en toda esta filosofía imperante en su época expresada en el artículo 1134 y su equivalente el 1602 del Código colombiano, consagrando el principio de la autonomía de la voluntad, con las siguientes características: Toda persona es libre de contratar o no contratar, es decir, de celebrar acuerdo de voluntad con otra persona. Nadie está obligado a lo uno u a lo otro. Se conoce el principio de la libertad de contratación que es una expresión de la autonomía de la voluntad (…).” (CONTRATOS MERCANTILES, TOMO I, TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO MERCANTIL, 12ª Edición, 2007, Biblioteca Jurídica Dike, Pag. 43) Es claro, conforme a lo anterior, que como manifestación del principio de autonomía de la voluntad, las personas son libres para contratar o para no hacerlo, pues nadie está obligado a participar en negocios jurídicos en los cuales no tiene interés. Pero

incluso en el evento en el que se decide contratar, el mencionado principio reviste vital importancia, en razón a que son las propias partes las que pueden fijar los términos y condiciones del negocio jurídico que se va a celebrar, sin perjuicio de las normas legales de carácter imperativo u obligatorio que regulen el respectivo acto o contrato. En tratándose de negociación de acciones en sociedades anónimas, el artículo 407 del Código de Comercio reconoce el comentado principio, al señalar que el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados, lo que significa que son el enajenante y el adquirente de las acciones los que de manera libre y voluntaria determinan el valor y condiciones de pago de las mismas.” Del concepto transcrito se desprende que por virtud del principio de la autonomía de la voluntad, el que incorpora la llamada libertad contractual, las personas son autónomas para decidir si quieren o no contratar, lo que en materia de transferencia de acciones en una sociedad, se traduce en el hecho de que un accionista puede decidir si quiere o no negociar sus acciones, y por consiguiente, si desea o no realizar una oferta de venta de las mismas. Ahora bien, en lo que respecta al pago de las utilidades en una sociedad anónima, se ha de señalar que el mismo depende de lo que se haya aprobado en la correspondiente reunión de asamblea general de accionistas, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 156 y 455 del Código de Comercio, normas estas que se transcriben a continuación para una mayor claridad: Artículo 156: “Las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades

formarán parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente. Prestarán mérito ejecutivo el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o junta de socios. Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten, y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad.” Artículo 455: “Hechas las reservas a que se refieren los artículos anteriores, se distribuirá el remanente entre los accionistas. El pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago. No obstante, podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayoría, sólo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten. (…)”. De los preceptos que anteceden se colige que el pago de los dividendos en una sociedad, depende de lo que se haya acordado en la respectiva reunión de asamblea general de accionistas, y no de la suscripción de ciertos documentos por parte de los asociados. Finalmente, en lo que respecta a la posibilidad de que una persona por virtud de una negociación de acciones adquiera participaciones de capital de una sociedad en liquidación, resulta pertinente traer a colación lo manifestado por esta Superintendencia mediante Oficio 220-72556, publicado el 30 de noviembre de

2000, a saber: “Ocurrido el hecho determinante de la disolución de la compañía, es claro conforme lo consagrado en el artículo 222 de la Legislación Mercantil, que no es posible seguir desarrollando las actividades relacionadas con su objeto social y por lo tanto, el único fin al cual debe encaminarse es a la inmediata liquidación del patrimonio social. Así que de conformidad con el artículo anteriormente citado, las sociedades en liquidación conservarán su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación, ya que lo que se pretende es extinguir las vinculaciones jurídicas y económicas que existan entre los socios en razón al contrato social y las originadas con terceros en desarrollo de la actividad propia para lo cual fueron constituidas. El liquidador debe ejecutar los actos necesarios para conservar los bienes sociales y mantener la integridad del patrimonio que constituye en primer término la prenda general de los acreedores y, en segundo lugar, el derecho patrimonial de los asociados (artículo 238 ibídem). Ahora bien, independientemente del estadio en que se encuentre la compañía en un momento determinado, han de tenerse en cuenta las decisiones que en su oportunidad haya adoptado el máximo órgano social, así como las operaciones realizadas directamente por los asociados las cuales tienen plenos efectos, y son de obligatorio acatamiento por el representante legal o liquidador de la compañía, en cuanto que deben proceder a su debida ejecución, observando que si la compañía está ya disuelta, no conlleve ello el desarrollo de nuevas actividades, sin perjuicio de culminar las ya iniciadas con anterioridad a dicha situación.(artículo 238

ídem). En este orden de ideas y partiendo de la base de que las acciones son libremente negociables, salvo las limitaciones previstas por la ley, y que su enajenación no implica en si el desarrollo de nuevas actividades por parte de la compañía, máxime que estas no son de su propiedad, sino que tienen como únicos titulares a los asociados, esta Oficina considera que realizada dicha operación, conforme los procedimientos estatutarios y legales previamente establecidos e independientemente del estadio en que se encuentre la sociedad, el liquidador está obligado a inscribir en el libro de registro correspondiente la negociación de acciones que llegue a realizarse y la sociedad no puede oponerse a ello. (artículo 416 ejusdem), mientras no medie orden de autoridad competente que disponga lo contrario.” De lo antes expuesto se concluye que independientemente de que una sociedad se encuentre en liquidación, es totalmente viable que una persona adquiera mediante negociación acciones pertenecientes a un accionista de la misma, evento en el cual el adquirente adquiere los derechos que emanan de tales participaciones de capital, como el de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la compañía (artículos 247 y 379 Num. 5º C.Co). En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.