SS - Oficio 220-111669

Oficio 220-121669 Del 3 de octubre de 2009

ASUNTO: Artículo 265 del Código de Comercio.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2009-01-245772, mediante la cual en relación con el artículo 265 del Código de Comercio, modificado por el artículo 31 de la ley 222 de 1995, que dispone lo siguiente: “ Los respectivos organismos de inspección, vigilancia o control, podrán comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. En caso de verificar la irrealidad de tales operaciones o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales, en perjuicio del Estado, de los socios o de los terceros,…. ” pregunta si las “ condiciones considerablemente diferentes” , cuáles son los criterios para establecer esas diferencias considerables. Al respecto, me permito informarle que la norma en mención, es desarrollo del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, cuyo texto entre otras dispone lo siguiente. “ …El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Por su parte, el artículo 265 del código de comercio, toma como punto de referencia, las condiciones del mercado, para establecer la relación de igualdad entre las operaciones de la sociedad con sus vinculadas y aquellas realizadas con otras sociedades; premisa cuya evaluación supone en cada caso analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales

tuvieron lugar las operaciones cuya igualdad se pone en tela de juicio. Lo anterior, toda vez que sobre el referido principio, como un valor abstracto e indeterminado, resulta poco apropiado anticipar únicos criterios; justamente, reparando en lo sensible del tema, el legislador delegó en los organismos de inspección, vigilancia o control, la tarea de revisar en cada caso concreto si las operaciones de las sociedades vinculadas, responden a las “ condiciones normales del mercado”. Ahora bien, no obstante lo expuesto y a manera ilustrativa puede señalarse que la Superintendencia examinará el tipo de producto o servicio de que se trate, el área geográfica de impacto de las compañías, el sector en el que se encuentra inscrita las empresas, y todas aquellas particularidades que permitan establecer la equidad en las relaciones comerciales entre matrices y subordinadas, considerando que la operación hubiera sido realizada entre empresas comparables, que guardan independencia entre sí y respetando las reglas de la sana competencia y libre desarrollo del mercado. En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.