SS - Oficio 220-111899

220-111899 Del 26 de Septiembre de 2011

Ref.: Radicación 201101265656

El socio o accionistas puede votar su elección para ocupar el cargo de representante legal o miembro de junta directiva (Se transcribe oficio). Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente que en una sociedad anónima se propone llevar a cabo una reforma estatuaria a través de la cual la Asamblea General elija al gerente de la misma y uno de los accionistas hace parte de la terna de elegibles, por lo que pregunta “ …. él puede votar al momento de la elección por él mismo o cuál es el procedimiento para que sus acciones ejerzan el derecho al voto en ese momento o definitivamente esas acciones no participan de la elección?. Al respecto debo manifestarle que el socio o accionista puede votar su elección e inclusive su propia reelección en el cargo de representante legal de la sociedad o miembro de junta directiva de la misma, como así lo ha expresado la Entidad en distintos pronunciamientos, por lo que a manera de ejemplo se trae a colación apartes del Oficio 220077829 de 28 de mayo de 2009, concepto que además de despejar la duda formulada también se ocupa de otros temas, uno de ellos, cuando de lo que se trata es de la remoción del cargo que el asociado ocupa, a saber: “ (…..) Ahora bien, respecto de la posibilidad de que el socio que a su vez detenta la calidad de representante legal pueda votar su propia designación, este Despacho mediante Oficio 220-32429 del 8 de junio de 1998 manifestó: “ Sin embargo, existe otra serie de derechos de carácter inderogable y los cuales no pueden, siquiera, ser

alterados por acuerdo estatutario o por consentimiento de los asociados dentro de una reunión del máximo órgano social, como son, el del voto, el de impugnación de las decisiones del órgano rector, el de participar en las utilidades o el de inspeccionar los libros y documentos del ente moral. En relación con el derecho al voto, la legislación colombiana lo reconoce como un derecho esencial y consagra de manera expresa aquellos casos en los cuales no es posible su ejercicio, hipótesis que no obedecen al capricho del legislador, sino a la confrontación de dos intereses de los cuales debe ceder el correspondiente al derecho al voto. Así se tiene que de conformidad con el artículo 185 del C. de Co. el socio que tenga la condición de administrador o empleado no puede votar los balances de la compañía. En este orden de ideas, no existe dentro de la legislación mercantil, norma alguna que le prohíba a un accionista votar su postulación para representante legal o integrante de una lista para conformar una junta directiva.” . Del concepto trascrito se colige que por ser el derecho al voto de carácter inderogable y esencial, el mismo no puede ser alterado ni desconocido estatutariamente ni por el consentimiento de los asociados en una reunión de máximo órgano social, salvo en los casos expresamente consagrados en el artículo 185 del Código de Comercio, en el que se establece que los socios o accionistas que a su vez ostentan la calidad de administradores o empleados de la sociedad no pueden votar los balances o cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación. Lo anterior significa que no existe prohibición alguna para que el socio que al mismo tiempo es representante legal de la compañía, participe en la votación del órgano competente en la que

se decide sobre su reelección, ni mucho menos para que pueda votar en el nombramiento de un nuevo administrador. Situación distinta ocurre en el evento en el que lo que se discute es la remoción del gerente que al mismo tiempo detenta la condición de socio, en donde pudiendo coexistir dos intereses contrapuestos, el de la sociedad de remover al administrador y el de éste de continuar en el ejercicio de dicho cargo, podría configurarse un conflicto de intereses, lo cual traería como resultado que el socio tuviera que abstenerse de participar en la votación en la que se decide sobre su remoción como representante legal (artículo 23 Num. 7° Ley 222 de 1995). Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, se procede a continuación a dar respuesta a sus interrogantes. “ 1.-) Teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, así como de lo dispuesto en la Circular Externa No. 020 de 1997 expedida por la Superintendencia de Sociedades y al concepto No.22048925 de 24 de septiembre de 2004, al convocarse y realizarse una Junta General de Socios que considere la remoción y el nombramiento del representante legal bajo las circunstancias de la empresa ya señaladas, puede el administrador (gerente) / socio de la empresa participar y votar o tomar determinaciones en la Junta que impliquen la remoción de su cargo y nombramiento de un nuevo gerente? ó debe excluirse de tal decisión para no incurrir en un conflicto de interés?.” De acuerdo con lo aquí manifestado, cuando lo que se discute en la reunión del máximo órgano social, es

la proposición de remover al representante legal que al mismo tiempo ostenta la calidad de asociado, tal circunstancia puede dar lugar a un conflicto de intereses, valga decir, el de la compañía de remover al gerente que al mismo tiempo es socio y el de aquel de continuar en el ejercicio de su cargo, situación ésta que imposibilita al socio-administrador para participar con su voto en la correspondiente determinación (artículo 23 Num. 7° Ley 222 de 1995). De otro lado, se ha de señalar que tal como aquí se indicó, no existe prohibición alguna para que el socio que a su vez es gerente de la sociedad, participe en la votación en la que se decide sobre el nombramiento de un nuevo representante legal. “ 2.-) Bajo las mismas condiciones señaladas, se consulta a la Superintendencia de Sociedades si es legalmente posible al socio-gerente intervenir y oponerse con su voto a una reforma estatutaria que permita remover y nombrar al representante legal de la compañía con un quórum inferior al 80% que actualmente exigen los estatutos?” . Con la aclaración consistente en que la remoción o designación de administradores no comporta una reforma estatutaria sino el simple desarrollo o ejecución del contrato social (artículo 163 C. Co), se ha de señalar que tal como se indicó en la respuesta precedente, es viable que el socio que al mismo tiempo detenta la calidad de representante legal de la sociedad, participe en la votación que decide sobre el nombramiento de un nuevo gerente, por lo que en la mayoría para la toma de tal determinación se habrán de tener en cuenta los votos del mencionado asociado, a diferencia de lo que ocurre en tratándose de la remoción de su cargo como representante legal, en donde

en el supuesto de configurarse un conflicto de intereses, no se podrán considerar sus participaciones de capital para la toma de la respectiva decisión. “ 3.-) En caso de que el socio-gerente que representa el veinticinco por ciento (25%) de la participación accionaria de la sociedad, debe excluirse de la votación que reforme estatutos sociales o designe representante legal, para no incurrir en un conflicto de interés, será válida la decisión adoptada por el setenta y cinco por ciento (75%) de los socios, cuando los estatutos sociales exigen un quórum del ochenta por ciento (80%) para la toma de decisiones?” Por las razones expuestas en el presente oficio, no es jurídicamente viable excluir los votos del socio que a su vez es administrador, en la votación que decide en general sobre la reforma de los estatutos sociales y sobre el nombramiento del representante legal. De otra parte, no corresponde a la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de su facultad legal de absolver consultas, pronunciarse sobre la validez de las decisiones que se adopten en las reuniones del máximo órgano social de una compañía. Sin embargo, en el caso planteado en su comunicación, es preciso tener en cuenta que las decisiones que se tomen sin el número de votos previstos en los estatutos o en la ley serán absolutamente nulas, en los términos del artículo 190 del Estatuto Mercantil. “ 4.-) En caso de que el socio-gerente pueda oponerse al nombramiento de un nuevo representante legal y/o a la reforma estatutaria propuesta descrita con anterioridad, qué otras medidas o trámites podrían

adelantarse para cambiar a un gerente, que sería entonces inamovible?” . En el evento en el que no resulte posible la toma de determinaciones en el máximo órgano social, se podrá acudir a la oficina de conciliación de la Superintendencia de Sociedades, como quiera que ésta cuenta con facultades para obrar como conciliadora en los casos en donde se presenten conflictos entre los asociados y entre estos y la sociedad, con ocasión del desarrollo o ejecución del contrato social, como en el caso de nombramiento y remoción de administradores (artículo 163 C. Co. y 2° Num. 2° Dec 1080 de 1996). (.…)” . (Destacados fuera del texto original). Finalmente, con relación al procedimiento solicitado, tal como se colige de la argumentación expuesta, no es otro que la decisión de adopte al interior de una reunión del máximo órgano social, convocada con sujeción a lo previsto en la ley o en los estatutos en cuanto a convocatoria y mayorías se refiere. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo