SS - OFICIO 220-112877 DE 2011

OFICIO 220-112877 DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2011

ASUNTO: UNA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN QUE HA REALIZADO UNA ENTREGA DE ACTIVOS A LA SOCIEDAD EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 241 DEL

CÓDIGO DE COMERCIO PUEDE ADELANTAR LA REACTIVACIÓN EN LOS

TÉRMINOS DE LA LEY 1429 DE 2010.

Comedidamente doy alcance al Oficio 220-086172 de 2011, con el objeto de dar respuesta a la consulta realizada según la cual previo exponer unos antecedentes pregunta si una sociedad que estando en liquidación ordenó entregar a título de “anticipo a los accionistas” un dinero, el cual sería cruzado contra los aportes que a futuro le llegaren a corresponder a estos dentro de la restitución que se llegare a ordenar en el proceso de liquidación. A título de consulta nos permitiremos ilustrar la manera en la cual los socios o accionistas pueden recibir de la sociedad activos de la liquidación sin que se hayan atendido de manera prioritaria el pasivo externo de la compañía. Para tal efecto, es pertinente señalar que el artículo 241 del Código de Comercio, expresamente señala: “No podrá distribuirse suma alguna a los asociados mientras no se haya cancelado todo el pasivo externo de la sociedad. Pero podrá distribuirse entre los asociados la parte de los activos sociales que exceda del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribución”. Para la aplicación de la previsión señalada, es claro que el liquidador debe presentar al máximo órgano social los estados financieros de fin de ejercicio los

cuales deben reflejar la proporción exigida en la norma citada. Una vez hecho evidente que el activo inventariado supera el doble del pasivo, la asamblea podrá decidir entregar a los accionistas el excedente. Bajo este presupuesto el liquidador deberá revisar si el trámite adelantado por la compañía respondió a los supuestos legales y si a la entrega del excedente es lo que corresponde el tema de “anticipo” que menciona en su escrito. Ahora bien, bajo el escenario señalado procede analizar los supuestos de reactivación que propone la Ley 1429 de 2010. Para tal efecto resulta necesario citar el artículo 29 así: ARTÍCULO 29. REACTIVACIÓN DE SOCIEDADES Y SUCURSALES EN LIQUIDACIÓN. La asamblea general de accionistas, la junta de socios, el accionista único o la sociedad extranjera titular de sucursales en Colombia podrá, en cualquier momento posterior a la iniciación de la liquidación, acordar la reactivación de la sociedad o sucursal de sociedad extranjera, siempre que el pasivo externo no supere el 70% de los activos sociales y que no se haya iniciado la distribución de los remanentes a los asociados. La reactivación podrá concurrir con la transformación de la sociedad, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en la Ley. En todo caso, si se pretende la transformación de la compañía en sociedad por acciones simplificada, la determinación respectiva requerirá el voto unánime de la totalidad de los asociados. Para la reactivación, el liquidador de la sociedad someterá a consideración de la asamblea general de accionistas o junta de socios un proyecto que contendrá los

motivos que dan lugar a la misma y los hechos que acreditan las condiciones previstas en el artículo anterior. Igualmente deberán prepararse estados financieros extraordinarios, de conformidad con lo establecido en las normas vigentes, con fecha de corte no mayor a treinta días contados hacia atrás de la fecha de la convocatoria a la reunión del máximo órgano social. La decisión de reactivación se tomará por la mayoría prevista en la ley para la transformación. Los asociados ausentes y disidentes podrán ejercer el derecho de retiro en los términos de la ley. El acta que contenga la determinación de reactivar la compañía se inscribirá en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio social. La determinación deberá ser informada a los acreedores dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se adoptó la decisión, mediante comunicación escrita dirigida a cada uno de ellos. Los acreedores tendrán derecho de oposición judicial en los términos previstos en el artículo 175 del Código de Comercio. La acción podrá interponerse dentro de los treinta días siguientes al recibo del aviso de que trata el inciso anterior. La acción se tramitará ante la Superintendencia de Sociedades que resolverá en ejercicio de funciones jurisdiccionales a través del proceso verbal sumario.” Como se hace evidente el artículo exige dos requisitos de procedibilidad:

1. El pasivo externo no puede superar el 70% de los activos sociales; y que

2. No se haya iniciado la distribución de los remanentes a los asociados.

El numeral 2, a juicio de esta Oficina, dice relación con los activos que quedaren en la sociedad una vez atendido todo el pasivo externo, concepto a los que se refieren

los artículos 247 y 248 del ordenamiento mercantil. Es claro para esta Oficina que cualquier examen tendiente a hacer restricciones a un derecho conferido debe responder a limitaciones claras establecidas en la ley, y como quiera que la Ley 1429 de 2010 no hizo alusión a la entrega anticipada de activos a los socios o accionistas, ha de entenderse que si una compañía ha adelantado entrega de activos en los términos del artículo 241 del Código de Comercio podrá, en todo caso, reactivar la compañía. De otra parte, esta Entidad se ocupó del tema de la escisión de sociedades en liquidación cuando se han entregado activos a los asociados, antes de atender el pasivo externo, permitiendo la posibilidad y haciendo precisiones importantes en materia de revelación en los registros contables, análisis que resultan del todo aplicable al tema que ahora nos ocupa. En efecto, en el oficio 115-042143 del 22 de marzo de 2011, se precisó la posibilidad de que una sociedad en liquidación, que haya entregado activos a los accionistas antes del pago del pasivo externo, se escinda así como se ilustró la forma en que la sociedad deberá registrar este hecho: “… Me refiero a su escrito recibido en esta entidad con el número de radicado 201101-036639 el 10 de febrero del presente año, mediante el cual expone el caso de una sociedad que se encuentra en proceso de liquidación desde hace más de cinco años y después de haber girado recursos líquidos a sus accionistas a título de “distribución anticipada de remanentes”, tomó la decisión de no liquidar el patrimonio social, optando a cambio por realizar un proceso de escisión, con el fin de asignar a cada beneficiaria una parte del patrimonio de la sociedad en

liquidación. Expuesto lo anterior, consulta: Cuál es la real naturaleza jurídica y contable de la cuenta denominada “distribución anticipada de remanentes”, la cual tiene su origen en lo dispuesto en el artículo 241 del Código de Comercio. Cuál es el tratamiento que coherentemente debe dar el accionista a los recursos que recibe como distribución anticipada de remanentes, mientras la compañía está en estado de liquidación. Si los registra como menor valor de la inversión estaría tratando el hecho económico como una liquidación parcial de la inversión, lo cual jurídicamente no ha ocurrido y prueba de ello es el registro que aplicó la propia sociedad. En el evento descrito, cuál es el tratamiento jurídico y contable que debe aplicarse a dicha cuenta a fin de que la misma no subsista en las sociedades que resultan del proceso de escisión. Correlativamente, cual es el tratamiento jurídico y contable que debe dar el accionista de manera que armonice con el que aplique la sociedad. Si la autoridad juzga que esta cuenta puede subsistir en cabeza de las sociedades beneficiarias, solicitamos que nos aclare cuál es el procedimiento a seguir para lograr su eliminación futura. Sea lo primero aclararle que las consultas que se presentan a esta Entidad se resuelven de manera general, abstracta e impersonal, de acuerdo con las facultades conferidas en ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales expresamente señaladas en la Ley 222 de 1995 y se circunscribe a hacer claridad en cuanto al texto de las normas de manera general, para lo cual armoniza las disposiciones en su conjunto de acuerdo al asunto que se trate y emite su concepto, ciñéndonos en un todo a las normas

vigentes sobre la materia. Para dar respuesta a su solicitud, consideramos pertinente transcribir a continuación el contenido del concepto emitido por la Oficina Asesora Jurídica de la Entidad con ocasión de su consulta: “Sobre la base de que la operación objeto de la consulta está referida al caso concreto de una sociedad que ha venido girando recursos líquidos a sus accionistas a título de “distribución anticipada de remanentes” conforme al artículo 241 del Código de Comercio y, en esas circunstancias decide suspender el trámite liquidatorio para adelantar en su lugar un proceso de escisión, a través del cual se propone asignar una parte del patrimonio a cada una de las sociedades beneficiarias que se creen, de forma tal que su patrimonio al final desaparece y la sociedad escindente concluye así su liquidación, esta Oficina se permite desde ya anticipar su opinión, en el sentido de que la operación desde el punto de vista jurídico sería viable, en tanto estarían presentes en ese escenario los elementos que en criterio de esta Entidad determinan la procedencia de la escisión como mecanismo alternativo de extinguir una sociedad. “En efecto, la Superintendencia como es sabido modificó su doctrina y, a ese respecto concluyó según los argumentos que en su oportunidad fueron expuestos mediante Oficio 22011760 del 4 de abril de 2001, que una sociedad disuelta y en estado de liquidación ciertamente puede participar en un proceso de fusión o de escisión, siempre que con este mecanismo se procure la extinción total de la persona jurídica, lo que quiere decir que únicamente podrá ocupar el papel de escindente o de absorbida. Esto considerando entre otros que “el patrimonio de la

sociedad en liquidación en su aspecto activo pasará a serlo de la sociedad absorbente o de la nueva creada, o bien a adherirse al de la sociedad beneficiaria en el caso de la escisión (artículo 178 C. Co.) De igual manera, los pasivos sociales, sea por expresa anuencia de los acreedores o porque tácitamente se entienda su aceptación ante la renuencia de exigir mejores garantías o su pago, serán de responsabilidad de la sociedad que los ha recibido (…)”. “En este orden de ideas, el hecho de que la sociedad que se pretende escindir haya alcanzado a entregar recursos a los accionistas que serán beneficiarios a título de “distribución anticipada de remanentes” no sería óbice a juicio de esta oficina para llevar a cabo la operación, pues esta medida obedece a una prerrogativa de carácter legal reservada a aquellas sociedades cuyos activos son tan sólidos que le permiten garantizar en su totalidad el pago del pasivo externo y por ello, están autorizadas para anticipar lo distribución del remanente que a la postre habrá de corresponderles. “Por tanto, si esa circunstancia no interfiere frente a la sociedad ni frente a los terceros y por el contrario supone que el interés de los acreedores externos está salvaguardado, mal podría constituirse en obstáculo para que se pueda optar por la escisión en lugar de la liquidación, cuando está claro que en últimas la finalidad de la operación que se cumple, independientemente de la necesidad que surge de reclasificar en ese caso las cuentas patrimoniales de las sociedades resultantes, en consideración a la parte del patrimonio que se les asignen, atendiendo que éstas

no pueden incluir partidas que no respondan objetivamente a los hechos económicos inherentes a la operación” (Memorando 220-002116 del 9 de marzo de 2011). Partiendo de la viabilidad jurídica antes descrita, procedemos a evaluar los aspectos de índole contable. En primer lugar debemos tener en cuenta que una vez declarada disuelta la sociedad e iniciado el proceso de liquidación, los activos y pasivos se deben valuar a su valor neto realizable, siguiendo los parámetros previstos en el artículo 112 del Decreto 2649 de 1993 y las indicaciones establecidas en la Circular Externa 115-000006 del 23 de diciembre de 2010. También observamos que el artículo 222 del Código de Comercio establece como uno de los efectos de la disolución de la sociedad, el hecho de no poder iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservar su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. De otro lado, el aparte final del artículo 31 de la Ley 1429 de 2010 contempla que cualquier sociedad en estado de liquidación privada puede ser parte de un proceso de fusión o escisión. Por su parte, el artículo 247 del Código Mercantil dispone que una vez pagado el pasivo externo, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados conforme a lo estipulado en el contrato o, a lo que ellos acuerden. De ello se colige que realizado parte del activo y atendido el pasivo externo, los activos que quedaren corresponden al patrimonio de los socios o accionistas objeto de distribución a título de remanente. Una vez cancelado el pasivo externo, procede entonces la distribución de

remanentes (activos sociales subsistentes) a favor de los socios o accionistas, en los términos previstos en la ley y en los estatutos, cuya salida contable debe registrarse con cargo a los saldos de las cuentas patrimoniales, vale decir, los rubros que integran el capital social, el superávit de capital, las reservas legales, estatutarias u ocasionales, la revalorización de patrimonio, las utilidades acumuladas y el superávit por valorización concluyendo con ello el proceso de liquidación. Pasando al caso que nos ocupa, la sociedad en liquidación realizó una distribución anticipada de remanentes en los términos legales, cuyo monto se refleja en la contabilidad en una cuenta de patrimonio contraria a su naturaleza denominada “DISTRIBUCIÓN ANTICIPADA DE REMANENTES (DB)”. Cabe advertir que dicho rubro es de carácter temporal pues el monto distribuido es a buena cuenta de los remanentes como anticipo. Es aquí cuando surge la operación propuesta en su escrito, “… de no liquidar el patrimonio social, optando a cambio por agotar un proceso de escisión con el fin de asignar a cada beneficiaria una parte del patrimonio de la sociedad en liquidación”. Al respecto, debemos consultar lo previsto en el artículo 3 de la Ley 222 de 1995 en donde se indica que hay escisión cuando “…2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades”. También debemos observar los efectos de la escisión conforme a lo previsto en el artículo 9º de la ley antes mencionada, en donde se establece que una vez inscrita

en el Registro Mercantil, dicha operación conlleva frente a las sociedades intervinientes y a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la escindente a las beneficiarias, asumiendo éstas las obligaciones que les corresponden y adquieren los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial transferida. Así mismo, indica la norma legal que la sociedad escindente, cuando se disolviera, se entenderá liquidada. Con base en lo anotado, ante el cambio de rumbo en el transcurso del proceso liquidatorio y habiendo efectuado el anticipo en comento, el camino más técnico y aconsejable es el de aplicar el valor de lo devuelto a cada uno de los saldos de las cuentas que conforman el patrimonio, según la participación de cada uno de éstos en el total del patrimonio, por cuanto esta operación se constituye en una distribución parcial pero efectiva de remanentes previo al proceso de escisión. No obstante, se deberán excluir de tal asignación las cuentas del patrimonio con saldo débito, o aquellas asociadas a cuentas del activo como es el caso del superávit por valorizaciones. En tal caso el monto proporcional que le corresponde a estos rubros deberá afectar el estado de resultados. Cabe anotar que para proceder a la escisión, los activos deben regresar a costo histórico ajustado, en el entendido de que estaban reconocidos al valor neto de realización. Expuesto lo anterior procedemos a atender sus interrogantes en el orden en que fueron formulados: La cuenta de carácter temporal denominada “distribución anticipada de remanentes”, tiene su origen en la contabilidad para reconocer el valor entregado

por las sociedades en liquidación a socios o accionistas a título de anticipo de remante, en ejercicio de la prerrogativa legal prevista en el artículo 241 del Código de Comercio, y su saldo se debe aplicar contablemente a las demás cuentas de patrimonio, una vez se culmine el proceso de liquidación. Como quiera que para el inversionista (socio o accionista), el anticipo recibido es eso, un anticipo, debe registrarlo como tal en el pasivo en la cuenta 2805-Anticipos y Avances Recibidos-, subcuenta 280595 - Otros. Formalizada la liquidación dicho anticipo disminuirá la inversión, afectando de paso las cuentas de resultado cuando a ello hubiere lugar. Ahora bien, si la compañía adopta la decisión de escindirse y el inversionista receptor del anticipo, participa además como beneficiario en la escisión, debe registrar el anticipo en la forma anotada en el párrafo precedente y de otro lado, reconocer los bienes, derechos y obligaciones recibidos en la escisión, hecho que implica la eliminación del saldo restante de la inversión. Por tratarse de un rubro utilizado con carácter temporal por las sociedades en liquidación, la cuenta “DISTRIBUCIÓN ANTICIPADA DE REMANENTES (DB)”, desaparece al momento de formalizar la distribución de remanentes. Para el caso de la consulta, previo a la escisión deberá eliminarse la cuenta “DISTRIBUCIÓN ANTICIPADA DE REMANENTES (DB)”, para lo cual la escindente en liquidación aplicará el valor de lo devuelto a cada uno de los saldos de las cuentas que conforman el patrimonio, según su porcentaje de participación, con excepción de las cuentas con saldo débito, o aquellas asociadas a cuentas del

activo como es el caso del superávit por valorizaciones. Si al agotar este procedimiento se presenta alguna diferencia ésta deberá afectar el estado de resultados. Como antes se indicó, la cuenta mencionada en el punto anterior no subsiste en cabeza de las sociedades beneficiarias.” En estas condiciones se da respuesta a la consulta formulada advirtiendo que la misma tiene el alcance señalado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.