SS - Oficio 220-117940

Oficio 220-117940 Del 28 de Septiembre de 2009

Asunto: Grupo Empresarial.

Aviso recibo del escrito radicado en este Despacho con el número 2009-01-239808, por medio del cual se eleva una consulta en los siguientes términos: “ Un grupo familiar, tiene creadas 3 empresas: Una constructora de vías y locaciones, una inmobiliaria y una procesadora de materiales para construcción.

Pretenden crear otras: Una para el mantenimiento y reparación de la maquinaria pesada de la constructora y la de terceros que requieran este tipo de servicios (actualmente lo hace en los talleres propios); una productora de mezclas asfálticas para utilizarlos en el mantenimiento y construcción de vías que igualmente contrata la constructora y otros empresas que tienen que ver con otros sectores de la economía.

La pregunta concreta: Qué normatividad rige para estos grupos? o son absolutamente independientes?; debe haber una que controle a las otras? qué cuidados hay que tener en las relaciones comerciales ente (sic) ellas dado el vinculo económico ?

Gracias por su colaboración. Donde me puedo documentar sobre este tema? “ Sea la oportunidad para expresarle al peticionario, que, con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, este Despacho profiere conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, relacionadas con el cumplimiento de la ley y de los estatutos por parte de las sociedades comerciales, más no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, por lo que para abordar el tema lo hará en forma generalizada. Aclarado lo anterior, el Despacho procederá aproximarse al tema, partiendo de las sociedades controladas

dada su relación directa con el grupo empresarial, a saber: Sociedades Subordinadas o Controladas: En aras de dilucidar sobre el tema, el Despacho considera oportuno traer a colación los artículos 260 y 261 del Código de comercio, a saber: Artículo 260. (Modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995): “ Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.” Artículo 261. (Modificado por el artículo 27 de la citada ley): “ Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de

los órganos de administración de la sociedad. PARAGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. PARAGRAFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.” De las anteriores normas es dable inferir cuándo se consolida el control respecto de las sociedades mercantiles en Colombia, y la forma en que éste puede ser ejercido; esto es, directa e indirectamente; en forma individual o conjunta; por participación o simplemente por influencia dominante. En síntesis, según los términos del artículo 260 trascrito (modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995), el control existe en la medida en que el poder de decisión de una sociedad subordinada o controlada se encuentre sometida a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, de tal suerte que configurado cualquiera o varios de los presupuestos legales, el, o los controlantes, de conformidad con el artículo 30 de la mencionada Ley 222 de 1995, están en la obligación de hacer constar tal situación a través

de un documento privado, indicando nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que hubiere dado lugar a tal situación, documento que deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil, correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados.

Grupo Empresarial: Artículo 28, Ley 222 de 1995: “ Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.” . Al respecto me permito manifestarle que para establecer si existe un grupo empresarial, es necesario precisar, en primer término, si se dan los presupuestos de subordinación a que se refieren los ya mencionados artículos 260 y 261 del Código de Comercio. Es cierto que los presupuestos de la situación de control no se encuentran previstos de manera expresa en la normatividad legal, por lo que para poder determinar si se da dicho control de parte de una pluralidad de personas o entes jurídicos, será necesario analizar en cada caso en particular, la existencia de tales presupuestos; igualmente merece destacar que la situación de control también podrá predicarse cuando son varias las personas naturales o jurídicas, aún de carácter no societario, las que lo ejercen (artículo 27

ibídem). Efectuada la precisión que antecede, para determinar si existe grupo empresarial, corresponde establecer, si además del vínculo de subordinación entre las entidades vinculadas, existe unidad de propósito y dirección, presupuesto que deberán valorar directamente las personas naturales o jurídicas comprometidas en la situación, cualquiera que sea su objeto social. Claro está, que la previsión legal "se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas…"; como bien lo ha venido sosteniendo esta Superintendencia, independientemente de que exista un conjunto de empresas con objetos sociales distintos y con los mismos accionistas y directivos, no hay desde el punto de vista legal obligación de que aquellas se constituyan como un grupo empresarial, toda vez que la configuración de éste, depende en primer lugar de que se presente una relación de control o subordinación en los términos del artículo 260 del Código de Comercio; y en segundo lugar, de que la persona natural o jurídica controlante en desarrollo de su autonomía privada, decida determinar una unidad de propósito y dirección que oriente las actividades de las sociedades subordinadas. Ahora, en el supuesto de que la controlante decida determinar la existencia de unidad de propósito y dirección que oriente a las sociedades controlantes, está obligada a hacer constar tal situación en documento privado, y presentarlo para su inscripción en el registro mercantil (artículo 30 de la ya mencionada Ley 222 de 1995); pero si transcurrido el plazo previsto para tal efecto (30 días a partir de la configuración de la situación, en

este caso, de Grupo Empresarial), no se ha procedido de conformidad, esta Superintendencia declarará la situación de grupo empresarial, y ordenará su inscripción en el registro mercantil conforme a las pruebas aportadas a la actuación, obligación que igualmente se predica cuando se configure la situación de control. De otra parte, se precisa que cada sociedad, independientemente de que conforme o no un grupo empresarial, comporta una persona jurídica independiente, y como tal está en la obligación de cumplir con todas y cada una de las obligaciones societarias previstas en el Código de Comercio. Finalmente, y en aras de una mayor ilustración al respecto, las Circulares Externas que ha expedido la Superintendencia de Sociedades respecto de situación de control y de grupos empresariales, son: la Número 030 del 26 de noviembre de 1997 sobre matrices y subordinadas; y la 005 del 6 de abril de 2000 sobre consolidación de estados financieros, tema íntimamente relacionado con los grupos empresariales. Para una mayor información e ilustración sobre temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la misma. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.