SS - OFICIO 220-121561 DE 2009

OFICIO 220-121561 DEL 2 DE OCTUBRE 2009

ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES

SIMPLIFICADA – LAS ACCIONES Y LOS DEMÁS

VALORES QUE EMITA LA SOCIEDAD NO PUEDEN

INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO NACIONAL DE

VALORES NI NEGOCIARSE EN BOLSA – ES VIABLE

QUE UNA S.A.S. FUNCIONE COMO FILIAL, MAS NO

COMO SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01242412, por medio de la cual con relación a la denominada sociedad por acciones simplificada (Ley 1258 de 2008), se refiere al mercado público de valores y a las sociedades extranjeras y sucursales de las mismas y con base en ello consulta lo siguiente: 1.- ¿Que trámite o procedimiento es necesario para que una Sociedad por Acciones Simplificada pueda inscribirse en el Registro Nacional de Valores y que costo tienen los derechos de inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios? 2.- ¿Qué requisitos o condiciones requiere una Sociedad por Acciones Simplificada para funcionar como Filial o Sucursal de una Sociedad Extranjera? Sobre el particular, me permito dar contestación a sus inquietudes de manera clara y concreta, en el mismo orden en que fueron planteadas: 1.- La sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, pero las acciones y los demás valores que emita dicho ente jurídico, conforme lo consagrado de manera expresa por el legislador, en el artículo 4 de la Ley 1258 de 2008, “no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa” (El resaltado es

nuestro). 2Antes de ahondar en la inquietud planteada, es preciso tener en cuenta que los lineamientos jurídicos que cubren la subordinación bajo el lente de la denominada filial, es indudablemente distinta a lo que concierne con las sucursales de sociedades extranjeras. Ubicados en este entorno, partimos de la base de que la sociedad extranjera desea constituir en el país una filial, sin necesidad de abrir una sucursal. La Denominada filial la encontramos en el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, cuando dicha normatividad dispone que “una sociedad será subordinada o controlada, cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. Sentado lo anterior, debemos tener en cuenta que el artículo 27 de la citada ley, nos indica los parámetros que deben tenerse en cuenta para determinar de entrada la situación de control en que en un momento determinado se encuentre una compañía. Dejemos que hable el mencionado artículo 27, modificatorio del artículo 261 del estatuto mercantil: “ARTÍCULO 27. PRESUNCIONES DE SUBORDINACIÓN. El artículo 261 del Código de Comercio quedará así: Artículo 261. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus

subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

PARAGRAFO 1. igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los presupuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. PARAGRAFO 2. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior”. A su vez, el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, nos dice: “Artículo 28. GRUPO EMPRESARIAL.

Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación , exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria (Hoy Superintendencia Financiera de Colombia), determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan”. Así mismo, el artículo 30 ibídem, indica que el documento donde se declare la situación de control, debe necesariamente inscribirse en el registro mercantil que le pertenezca a cada uno de los vinculados, dentro de los treinta ( 30) días siguientes al momento en que se presente dicha situación de control. Ahora bien, frente a la denominada sociedad por acciones simplificada –S.A.S., tipo societario de reciente creación en nuestro país, tenemos que puede crearse mediante contrato o acto unilateral a través de documento privado, el cual debe inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, correspondiente al lugar donde la compañía fijo su domicilio principal e igualmente, deberá realizar la misma operación en los diversos lugares donde la sociedad abra sucursales. Centrados entonces en la denominada S.A.S., en el acto constitutivo, valga decir, en el documento privado que le dio origen a la persona jurídica, el inversionista extranjero proveniente de la sociedad residente en el exterior, puede intervenir de

manera directa o representando por su apoderado, debidamente constituido, donde quede constancia de que la sociedad extranjera existe legalmente allende las fronteras, que ejerce debidamente el objeto social y frente a la inversión extranjera que es preciso realizar al capital social de la compañía, en donde la mayoría será aportado del exterior, debe procederse, conforme a la normatividad imperante, a efectuar el registro de la misma ante el Banco de República, siguiendo el procedimiento legal pertinente. El camino anotado, nos conduce a determinar la forma como opera en nuestro país la modalidad de filial, que es consecuencia de una subordinación a la luz de lo consagrado en el citado artículo 27 citado, por lo cual una sociedad por acciones simplificada puede ser filial o subsidiaria de una extranjera en los eventos mencionados de situación de control. Despejado lo concerniente con la filial, tenemos que afirmar que frente a ésta, la sucursal de sociedad extranjera, esta ubicada en un estadio diferente. En efecto, dentro de la legislación mercantil que nos rige, dicha sucursal tiene unos lineamientos que debe seguir, en aras de lograr actuar dentro del país acorde con las normas legales vigentes. Tenemos como, entre otros, el artículo 471, conmina a que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia (Artículo 474), es preciso la apertura de una sucursal de sociedad extranjera, cumpliendo los requisitos señalados en dicha norma. Igualmente, que en la resolución de incorporación se indique lo que señala el artículo 472 ídem.,etc. La sucursal de sociedad extranjera es un establecimiento de comercio por medio

del cual actúa la compañía, quien es la que tiene la personería jurídica y por ende, la sucursal no es persona jurídica, es una simple prolongación de la matriz Ahora bien, las sociedades extranjeras se vinculan al país cuando requieren realizar actividades de carácter permanente, lo cual efectúan como ya lo afirmamos, por intermedio de una sucursal debidamente incorporada. A su vez, una sociedad por acciones simplificada es una persona jurídica distinta de los accionistas que conforman su capital social, es un ente autónomo e independiente. Así las cosas, no puede entenderse como una S.A.S., bajo las normas legales vigentes, puede funcionar como una sucursal de sociedad extranjera. Ahora bien, puede ocurrir que una sociedad extranjera haya sido creada bajo la forma de una sociedad por acciones simplificadas con la estructura de las previstas en la Ley 1258 e incorpore su sucursal en el país, sin embargo la asunción de esta forma societaria regida por legislaciones foráneas no avalan que se tengan como sociedad por acciones simplificadas para aplicarles la regulación especial, porque la actividad de las sociedades extranjeras en Colombia, está regulada por normas especiales indistintamente del tipo societario que adopten en el país de origen. En efecto, para la legislación interna, las sucursales de sociedad extranjera son establecimientos de comercio a las cuales se les aplica un régimen especial, el previsto en el Título VII, del Libro Segundo, así como el régimen de las sociedades comerciales, en este caso el propio del Libro Segundo del Código de Comercio; sin que pueda serle aplicado el de la Ley 1258 de 2008, por que éste tiene una

aplicación restringida para las sociedades comerciales domiciliadas de Colombia constituidas bajo dicha regulación. En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo anotado en el presente escrito, podemos concluir lo siguiente: a) Las acciones y los demás valores que emita una sociedad por acciones simplificada no pueden inscribirse ni negociarse en bolsa, por mandato expreso del artículo 4 de la Ley 1258 de 2008. b) Bajo los parámetros de la Ley 1258 de 2008, no existen requisitos o condiciones para que una sociedad por acciones simplificada, reciba inversión extranjera, en donde la sociedad del exterior, participé dentro del capital social de la S.A.S., siendo esta la filial. c) Una sociedad por acciones simplificada, no puede funcionar como una sucursal de sociedad extranjera, simple y llanamente porque la misma es una prolongación de la matriz, en donde esta última es una persona jurídica que se rige por una legislación foránea, a la cual se autoriza a desarrollar actividades en Colombia bajo los lineamientos establecidos en el ordenamiento nacional, particularmente las normas que fueron señaladas. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.