SS - Oficio 220-125359

Oficio 220-125359 Diciembre 5 de 2008

ASUNTO: DETERMINACION DE DERECHOS DE VOTO Y ACREENCIAS Me refiero a su escrito radicado con el número 200801225811, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula a esta Entidad la siguiente consulta: a. ¿Cuál es el tratamiento que la sociedad deudora y el promotor designado para el trámite, le deben dar a las acreencias que por error fueron relacionadas en la Determinación de Derechos de Voto pero que se ha logrado acreditar que no eran adeudas por la sociedad a la fecha en que se inició la promoción del Acuerdo de Reestructuración? b. ¿A la sociedad deudora, con fundamento en los principios de contabilidad y lo dispuesto en el Decreto 2649 de 1993, le es dable proceder a registrar en su contabilidad los ajustes correspondientes, a fin de revelar que pasivos relacionados en la Determinación de Derechos de Voto habían sido cancelados con anterioridad al inicio de la Promoción del Acuerdo de Reestructuración, y por ende, que no debían ser participes del citado trámite? c. ¿La sociedad deudora requiere de autorización de la Superintendencia de Sociedades y/o del promotor, para ajustar su contabilidad a las nuevas situaciones advertidas durante el proceso de depuración que adelantó a la Determinación de Derechos de voto?

d. Como el Proyecto de Determinación de Derechos de Voto y Acreencias es preparado por el Promotor, con fundamento en la contabilidad de la sociedad a reestructurar, en el caso objeto de consulta, ¿El Promotor podrá modificar el proyecto de Determinación, excluyendo de éste algunas acreencias, con fundamento en los

nuevos soportes, obviamente idóneos, que le remita la sociedad deudora?, máxime cuando la Determinación aún no está en firme pues se encuentra a la espera de que la Superintendencia de Sociedades resuelva alguna objeciones? e. En el evento en que la Determinación de Votos no pueda modificarse, en cuanto a las acreencias incluidas por error, ¿es factible que ese listado pueda quedar diferente de los saldos registrados en la contabilidad de la deudora a la fecha de hoy? Al respecto, este Despacho entra a resolver sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados: 1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 550 de 1999, “ Para el desarrollo de la negociación y, en particular, para la determinación de los derechos de voto de los acreedores externos e internos y de la correspondientes acreencias, el representante legal del empresario entregará al promotor un estado de inventario elaborado con base en los estados financieros ordinarios o extraordinarios del empresario o ente económico respectivo, cortados al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la promoción por parte del empresario, o de la iniciación de la negociación en los demás casos y pondrá a su disposición todos los libros, papeles y documentos que le sirvan de soporte. Dicho estado de inventario será suscrito y certificado por el representante legal del empresario y por su revisor fiscal, y, en ausencia de revisoría fiscal obligatoria, por un contador público” . (El llamado es nuestro). Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que es al empresario a quien tiene la obligación de presentar al promotor un estado de inventario, donde se encuentren relacionadas todas las obligaciones a su

cargo, el cual deberá ser suscrito y certificado por el representante legal y el revisor fiscal de la sociedad, y en ausencia de este último por un contador público. Ahora bien, en caso de que dichos estados financieros o estado de inventario o la relación de acreedores internos y externos, hayan sido suscritos o certificados a sabiendas de que en tales documentos no se incluyen a todos los acreedores, se excluye alguna acreencia cierta o algún activo, o se incluyen acreedores o acreedores inexistentes, el artículo 21 ibídem consagra la responsabilidad penal para quienes los suscribieron en tales condiciones, estableciendo penas de uno (1) a seis (6) años para los responsables. Con la misma pena serán sancionados quienes a sabiendas soliciten, sin tener derecho a ello, ser tenidos como acreedores. Por lo tanto, los interesados pueden dar inicio a la respectiva acción penal. De otra parte, si bien por error en la determinación de derechos de voto y acreencias fueron incluidas obligaciones contraídas por la sociedad deudora, a pesar de que éstas ya habían sido pagadas antes de la fecha de iniciación de la promoción de un acuerdo de reestructuración, no es menos cierto que la ley de reactivación económica no previó cuál es el tratamiento que se debe seguir ante dicha circunstancia, como si lo hizo respecto de los créditos no relacionados en el inventario, cuyos titulares no aportaron oportunamente al promotor los documentos y elementos de prueba que permitieran su inclusión en la determinación de de derechos de voto y acreencias. No obstante lo anterior, y frente al caso planteado, este Despacho considera que en el acuerdo de reestructuración que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores, el representante legal

o el promotor deberán dejar constancia de que las obligaciones que fueron atendidas en su oportunidad, a las cuales alude la determinación de derechos de voto y acreencias, no podrán hacer parte de dicho acuerdo, por sustracción de materia. 2.- Tal como quedó demostrado, la determinación de las acreencias y la fijación de los derechos de voto se hace con base en la información contable de que trata el artículo 20 ejusdem, en otros términos, con fundamento en la contabilidad del empresario, en la cual habrán de figurar todas las operaciones realizadas por éste. Sin embargo, es de recordarse que la finalidad de la contabilidad a las voces del artículo 48 del Código de Comercio y del Decreto 2649 de 1993, no es otra que el reflejo de todos los hechos económicos realizados por el empresario y el estado general de los negocios, para lo cual es indispensable observar la prevalecía de la esencia sobre la forma, señalando el hecho que de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la ley 550 de 1999, los acuerdos de reestructuración se negociaran entre los acreedores externos e internos, cuya categoría allí determina. En consecuencia, y si en el acuerdo de reestructuración celebrado entre la sociedad deudora y sus acreedores, se deja constancia, se reitera, de que los créditos que fueron incluidos por error en la determinación de derechos de voto y acreencias, a pesar de que ya habían sido cancelados, no podrán hacer parte de aquel, el promotor deberá ordenar hacer los ajustes contables a que hubiere lugar, sin perjuicio de la responsabilidad penal que le cabe a los responsables por haber suministrado datos o certificado estados financieros o estado de inventario contrarios a la realidad, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 550 de 1999.

3. Dentro de las funciones deferidas por la ley a la Superintendencia de Sociedades, no se encuentra la de autorizar a la sociedad deudora para ajustar su contabilidad en los términos anotados, máxime si se tiene en cuenta que es el promotor a quien le compete “ ordenar las contabilizaciones a que hubiere lugar” , por consiguiente, bastará que éste imparta las instrucciones a aquella, atendiendo, desde luego, lo decidido sobre el particular en el acuerdo de reestructuración que se llegare a celebrar entre las partes.

4. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 ejusdem, el promotor determinará el número de votos admisibles que corresponda a cada uno de los acreedores para decidir la aprobación del acuerdo de reestructuración; y determinará también la existencia y cuantía de las acreencias que deben ser objeto del acuerdo.

Si bien en el caso en estudio, se tiene que los derechos de voto aún no han quedado definidos, toda vez que la Superintendencia de Sociedades no ha proferido la providencia que resuelva las objeciones presentadas contra las decisiones del promotor, no es menos cierto que éste no se puede, a su arbitrio, modificar el proyecto de determinación de derechos de voto y acreencias, toda vez que éste quedará en firme una vez quede ejecutoriada la providencia respectiva expedida por la aludida entidad oficial. Además, no se pueden revivir términos y oportunidades que ya se vencieron, y a que ello constituiría una decisión contraria a la Ley 550 de 1999.

5. Mientras no se lleve a cabo la reunión para la celebración del acuerdo de reestructuración, no es posible modificar el listado de determinación de acreencias, y por ende, los saldos registrados en la contabilidad de la

compañía deudora deben coincidir en uno y otro documento, hasta tanto se introduzcan los ajustes contables del caso. En los anteriores términos se ha resuelto su consulta, no sin antes anotarle que la misma tiene el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.