SS - Oficio 220-126603

Oficio 220-126603 Del 31 de Octubre de 2011

Ref.: Radicación 201101286794

S.A.S. Disminución de capital, mecanismo viable para enervar la causal de disolución por pérdidas. (Se transcribe oficio). Aviso recibo del escrito en referencia, remitido a esta Entidad por el Director del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, a través del cual pone de presente que el patrimonio neto de una sociedad colombiana con capital 100% extranjero, se ha disminuido por debajo del 50%, por lo que pregunta “ si la sociedad puede disminuir su capital suscrito y pagado sin reembolso a los socios con el objeto de mitigar la causal de liquidación” . En primer lugar, es preciso advertir que tratándose de una sociedad por acciones simplificada, las reglas que regulan y gobiernan su funcionamiento, en primer lugar, serán las contenidas en la Ley 1258 de 2008 que las crea; luego, las contempladas en el documento de constitución; de ser necesario, las normas previstas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas y, en cuanto no fueren contradictorias, las disposiciones generales previstas en dicho Ordenamiento para los tipos societarios que allí se contemplan (Art. 45). Entonces, si bien el artículo 35 de la referida Ley 1258 expresa que tratándose de la causal de disolución por perdidas, la misma puede enervarse dentro de los 18 meses contados a partir de la fecha en que la asamblea conoció tal situación, nada expresa acerca de los mecanismos viables para ello, por lo que en desarrollo de las reglas previstas en el citado artículo 45, le son aplicables las consideraciones y conclusión

que en esa materia ha expresado la Entidad de tiempo atrás en innumerables pronunciamientos, referidos a los tipos societarios que en el Ordenamiento Mercantil se regulan, por lo que basta entonces traer a colación, a manera de ejemplo, apartes del Oficio 22012038, publicado en Internet el 30 de abril de 2001, oportunidad en la que se expresó: “ (….) En cuanto a la forma como las pérdidas son enjugadas, el legislador en el artículo 456 estableció los medios normales para ello, tales como utilizar las reservas destinadas para ese propósito, si ello no es posible, podrá utilizar la reserva legal, o en su defecto, habrá de esperar a futuros ejercicios para enjugar las pérdidas con los beneficios sociales que eventualmente pudieran obtenerse. Obsérvese cómo en estos casos, siempre el legislador previó que las pérdidas ocasionadas por el exceso de gastos frente a los ingresos fueran conjuradas a través de recursos disponibles de la sociedad como son las reservas destinadas para tal efecto o la reserva legal, que son ni más ni menos que producto de utilidades obtenidas en la compañía, y que tienen vocación a ser distribuidos entre los socios, claro está en los términos legales. No es por tanto fortuito que esta disposición se encuentre en la Sección SegundaReparto de Utilidades. La disminución de capital para enjugar pérdidas es una medida excepcional para restablecer el patrimonio de la empresa y principalmente contable, que de no permitirse obligaría a la compañía a declararse disuelta y en estado de liquidación. Ese es el sentido del artículo 459 del ordenamiento mercantil, que explica su inclusión en el Capítulo V –Disolución y liquidación de la sociedad anónima” .

(Destacados fuera del texto original). En otra ocasión, este Despacho conceptuó: “ En materia de pérdidas de ejercicios anteriores, el ordenamiento mercantil de manera clara y expresa ha dispuesto que las mismas deben enjugarse, en primer lugar, mediante la aplicación de las reservas ocasionales o estatutarias creadas especialmente para este fin; en el evento en que éstas no existan o sean insuficientes, la ley ordena que deben destinarse las suma existentes en la reserva legal, toda vez que su apropiación por mandato y creación legal tiene como fin precisamente absorber las perdidas que se presenten a fin de ejercicio social, tal como lo establece el 456 de C. de Co., ….. mediante la destinación de las utilidades obtenidas de los ejercicios siguientes, hasta sanear el resultado negativo de la compañía. Ahora bien, si a pesar de que la sociedad haya aplicado las reservas y las utilidades para superar o disminuir las perdidas, éstas son de tal magnitud que afecten el patrimonio por debajo del 50% del capital social, configurándose la causal de disolución prevista en el artículo 370 ibídem, lo procedente será adoptar las medidas que permitan enervar la causal de disolución a fin de evitar la liquidación del patrimonio de la compañía, situación que, entre otros mecanismos tendientes a restablecer el patrimonio social, podría ser evitada mediante el aumento o disminución del capital social, modificaciones que como cualquier reforma al contrato social requiere ser adoptada con las mayorías legales o estatutarias prevista para tal fin….. Sin embargo, es pertinente precisar que si se opta por la disminución del capital, tal reforma no requerirá autorización de esta Superintendencia puesto que de tal operación no se predican los

presupuestos previstos en el numeral 7º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995” . (Oficio 22076233 publicado el 30 de diciembre de 2000. Los destacados son nuestros). En ese orden de ideas, como en el supuesto planteado la causal de disolución se predica de una sociedad por acciones simplificada, la operación consistente en la disminución del capital también implica una reforma a los estatutos sociales, por lo que la misma deberá aprobarse en la forma y en los términos allí previstos, pero su formalización sólo requerirá de documento privado inscrito en el registro mercantil (Art. 29). Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo