SS - Oficio 220-126987

Oficio 220-126987 Del 26 de Octubre de 2009

Asunto: Pago de aportes con cheques y posibilidad de modificar la forma de pago de los mismos Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-255828, por medio del cual formula una serie de interrogantes relacionados entre otros temas con el pago de aportes mediante cheques en una sociedad de responsabilidad limitada, con el deber de hacer efectivos dichos títulos valores por parte de la compañía, y con el procedimiento a seguir ante el incumplimiento en la cancelación de los aportes.

Sobre el particular, me permito manifestarle que su consulta será resuelta de forma general y en abstracto, en atención a lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2º numeral 18 del Decreto 1080 de 1996. Sentado lo anterior, se pasa ahora a dar respuesta a cada uno de los cuestionamientos planteados. “ Si al momento de constituirse una sociedad de responsabilidad limitada puede alguno de los socios concurrir al acto de solemnidad y pagar sus aportes de capital con el giro de cheques.” A este respecto, resulta pertinente traer a colación lo expresado por esta Superintendencia en el Oficio 220-122260 del 6 de octubre de 2009, a saber: “ Sobre el particular, es preciso manifestarle que acerca del tema materia de consulta, esta Superintendencia mediante Oficio número OA/00533 del 28 de noviembre de 1974, publicado en el Código de Comercio de Legis, expresó: “ Los títulos-valores de contenido crediticio, por ejemplo, pueden aportarse a toda clase de sociedad, salvo a las de responsabilidad limitada, por las razones obvias que se desprenden del artículo 129 del Código de

Comercio. El aporte de estos títulos no requiere más formalidades que las exigidas por la ley de su circulación, de tal manera que si son nominativos necesitan de la inscripción del tenedor en los registros del deudor, conforme al artículo 648 de dicho código; si a la orden, del endoso seguido de su entrega, según el artículo 651 de la misma obra, y si al portador, de la sola entrega, de acuerdo con el artículo 668, ibídem. Con respecto a estos títulos deben, sin embargo, hacerse tres salvedades: en primer lugar, que el cheque, por estar considerado como un medio de pago, puede aportarse a toda clase de sociedades; en segundo término, que los bonos, que pertenecen también a los denominados títulos de inversión, requieren de avalúo previo, conforme a las normas pertinentes del Código de Comercio, precisamente por ser la "mercabilidad" su característica, y finalmente, que el aporte de títulos-valores de contenido crediticio, distintos del cheque, debe hacerse con respeto a las normas legales mercantiles que exigen el pago de determinada suma a cuenta del capital que se suscriba, como en las sociedades por acciones, según lo preceptuado en los artículos 345 y 376 del Código de Comercio. La razón estriba en que, como lo tiene previsto el citado artículo 129 de dicho estatuto, "el aporte de un crédito solamente será abonado en cuenta del socio cuando haya ingresado efectivamente a la caja social". De lo anterior se concluye, que al ser el cheque un medio de pago, el cual resulta pagadero a la vista (artículo 717 C.Co), el mismo, tratándose de aporte a sociedades, ha de considerarse como un aporte en

efectivo.” Del pronunciamiento al que se acaba de hacer referencia, se puede colegir que por regla general, los títulos valores se pueden aportar a cualquier clase de sociedad excepto a las sociedades de responsabilidad limitada. La excepción a dicha regla, la constituye el cheque, el cual por ser un medio de pago puede ser aportado a cualquier compañía, incluso a las de responsabilidad limitada. “ En el evento que la respuesta anterior fuera afirmativa, indíquenos quien tiene la responsabilidad de hacer efectivo los cheques con los cuales se ha hecho el pago de los aportes del capital social.” Como quiera que los aportes que realizan los asociados a una compañía tienen por finalidad el proveer los recursos necesarios para la actividad empresarial y el servir de garantía para los acreedores (artículo 83 Dec 2649 de 1993), se ha de señalar que a quien corresponde procurar el pago de las obligaciones a favor de la compañía, es, por regla general, al representante legal de la misma, ya que este está facultado para ejecutar los actos relacionados con la existencia y el funcionamiento de la sociedad (artículo 196 Inc. 2º C.Co), como sería precisamente el de hacer efectiva la cancelación de los aportes. En este orden de ideas, a quien compete hacer efectivo el pago de los cheques que un socio entregó como aportes, es al representante legal de la sociedad, sin perjuicio, claro está, de que el mismo otorgue poder a otra persona para tal fin. Ratifica lo anterior, el hecho de que para el caso de una sociedad en estado de liquidación, es al liquidador, como representante legal de la misma, a quien le asiste el deber de cobrar los créditos activos de la compañía, incluyendo los relativos al capital no pagado (artículo 238 Num. 3º C.Co).

“ Si por alguna razón tales títulos valores no se hicieron efectivos mediante el mecanismo de la consignación, podría utilizarse otro mecanismo para el pago del capital social y en esas circunstancias quien sería el responsable de procurar el cumplimiento del pago del capital social.” Partiendo de la base de que los socios se obligan con la sociedad a pagar los aportes de una determinada manera, o lo que es lo mismo, con una prestación específica (artículos 101 y 104 Inc. 3º C.Co), lo cual queda estipulado en el contrato social (artículo 110 Num. 5º Ibídem), la modificación en la forma de pago de dichos aportes implica una novación, esto es, el cambio de una obligación por otra distinta (artículos 1687 y 1690 Num. 1º C.C.), la que requiere del consentimiento y consiguiente declaración de las partes (artículo 1693 Ibídem). En consecuencia, es viable pagar los aportes de un socio en condiciones distintas a las inicialmente pactadas, siempre que así lo acuerde la sociedad con el socio en particular. Y en cuanto a quién atañe la responsabilidad de procurar el pago de los aportes, se ha de señalar que tal como se expresó en el punto anterior, es al representante legal de la sociedad a quien le asiste tal responsabilidad. “ En el evento en el cual se compruebe que el capital social no se ha pagado, que procedimiento debe utilizarse para satisfacer esa obligación y a quien le corresponde ejecutar ese procedimiento.” Para dar respuesta a este cuestionamiento, basta con consultar el artículo 125 del Código de Comercio, el cual dispone: “ Cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad empleará los arbitrios de

indemnización estipulados en el contrato. A falta de estipulación expresa al respecto, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos:

1. Excluir de la sociedad al asociado incumplido.

2. Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145.

3. Hacer efectiva la entrega o pago del aporte.

En los tres casos anteriores el asociado incumplido pagará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias.” De acuerdo con este precepto, cuando en una sociedad, para el caso de la consulta una sociedad de responsabilidad limitada, no se ha cumplido con el pago de los aportes, se habrá de acudir a los arbitrios de indemnización previstos en los estatutos, o en su defecto a alguna de las alternativas señaladas en el artículo 125 del Código de Comercio. Ahora bien, en el evento de acudir a alguno de los mecanismos consagrados en los numerales 1º o 2º de la comentada norma, a quien corresponde adoptar el respectivo procedimiento es a la junta de socios, toda vez que la aplicación de cualquiera de los mismos implica la modificación de la cláusula estatutaria del capital y de los socios (artículos 110 Num. 1º y 187 Num. 1º C.Co). Tratándose de la aplicación del numeral 3º de la previsión citada, a quien corresponde realizar las gestiones para tal fin es al representante legal de la sociedad, tal como se indicó en la respuesta a la segunda pregunta.

“ Si analizada la situación, de conformidad con el acta de liquidación se establecen inversiones por el monto del capital social prometido en el contrato de promesa de sociedad puede considerarse pagado el capital social teniendo en cuenta que dicha promesa en la cláusula primera, parágrafo segundo, y en la cláusula quinta numeral segundo, el contratista se comprometió a desarrollar un plan de inversiones, que esta demostrado que se realizó según el acta de liquidación.” Si la obligación del socio fue la de realizar aportes en especie, como lo es la aportación de muebles o inversiones en infraestructura y así fue pactado en los estatutos sociales y en particular, en la escritura de constitución, es claro que el capital ha de tenerse por efectivamente pagado si el asociado cumplió con la prestación de entregar su aporte de conformidad con los acuerdos fundacionales. Para tal efecto la confrontación habrá de hacerse primordialmente con la escritura de constitución y no con la promesa de constituir una sociedad. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, reiterándole que los alcances del pronunciamiento expresado son los previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.