SS - OFICIO 220-128695 DE 31 DE OCTUBRE DE 2009

OFICIO 220-128695 DE 31 DE OCTUBRE DE 2009

REF.: LA SOCIEDAD ANÓNIMA CONSTITUIDA CON MENOS DE CINCO

ACCIONISTAS.

Acuso recibo de su comunicación radicada con el No. 2009-01-261775, mediante la cual formula una serie de interrogantes que giran en torno a los efectos jurídicos que se podrían presentar en el caso de una sociedad anónima hipotéticamente constituida con sólo cuatro socios. Teniendo en cuenta que su solicitud, antes que una opinión de esta Entidad en los términos del artículo 25 del C.C.A., pretende una asesoría con fines académicos en temas que habrían de decidir en últimas las autoridades judiciales respectivas, resulta oportuno para esos fines remitirse a los apartes pertinentes de la Sentencia S189-91 del 20 de agosto de 1991, a través de la cual la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, se pronunció sobre las consecuencias a que da lugar la constitución de una sociedad en comandita por acciones en las condiciones señaladas. Lo anterior en el entendido que las mismas consideraciones de orden jurídico que sustentan las conclusiones de la Corte Suprema de Justicia, se predican respecto de las sociedades anónimas, amén de la regla imperativa que para una y otra consagran los artículos 343 y 374 del Código de Comercio en su orden y, según la cual ninguna de las dos formas o tipos de sociedad mencionados podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas. “Si bien el Código de Comercio no contiene una sanción expresa cuando se constituye la sociedad en comandita por acciones con un número inferior al

requerido por aquel precepto, (art.347 ibídem) como sí lo hace respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, cuando se forma con más de 25 socios, caso en el cual “…será nula de pleno derecho…” (C.Co.,art. 365), lo cierto es que el desconocimiento del artículo 347 ibídem genera nulidad de la sociedad en la forma o tipo pactada, es decir, como sociedad en comandita por acciones, pues de un lado, el artículo 1470 del Código Civil, perfectamente aplicable a la situación sub judice por remisión del artículo 822 del Código de Comercio preceptúa que “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”, y de otro lado, el inciso 2º del artículo 108 del estatuto mercantil determina que la nulidad relativa del contrato de sociedad y la proveniente de incapacidad absoluta…” producirán nulidad de la sociedad cuando afecten a un número de socios que impida la formación o existencia de la misma” mandato que el artículo 899 ejusdem recoge, cuando sanciona con nulidad el negocio jurídico que ”…contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa”. A lo anterior resta agregar que según las pautas especiales que en materia mercantil aplican, se tiene en la nulidad absoluta a diferencia de la relativa, que no hay propiamente un titular de la acción especialmente determinado y, por ende, su ejercicio corresponde no sólo a quien tenga interés legítimo sino, también al ministerio público, sin perjuicio de que sea declarada de oficio, siendo claro además,

que los efectos de la declaración judicial de nulidad rigen para el porvenir y no hacia el pasado. En los anteriores términos se espera haber contribuido a absolver su consulta, advirtiendo que los efectos del presente pronunciamiento se sujetan a lo dispuesto en el citado artículo 25 del C.C.A.