SS - OFICIO 220-129777 DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2009

OFICIO 220-129777 DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2009

REF.: ACTIVIDAD PERMANENTEOFICIO 220-09763 DEL 7 DE JULIO DE 2009.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01264503, mediante la cual hace mención del oficio del asunto, efectúa un planteamiento en relación con la actividad permanente a que hace mención el artículo 474 del Código de Comercio y con base en ello, formula algunas inquietudes. El planteamiento que realiza es del siguiente tenor: “En su Oficio 220-09763 del 7 de julio de 2009 inicialmente se afirma, haciendo referencia al oficio 220-19161 del 24 de abril de 1998, que el artículo 474 del Código de Comercio “ no puede aplicarse según su estricto tenor literal pues semejante aplicación conduciría a excesos no queridos por el legislador, sino en cada caso concreto deben estudiarse las circunstancias que rodean el desarrollo de las actividades de las sociedades extranjeras, tales como naturaleza habitualidad o duración para poder establecer sin lugar a dudas el carácter permanente o transitorias que tengan. Pese a ello, posteriormente se sostiene que todas aquellas sociedades que ofrezcan prestaciones de “tracto sucesivo” estarán ante una actividad que necesariamente supone la permanencia en razón a la existencia de obligaciones que se suceden y se cumplen en un período de tiempo y en tal virtud suponen la incorporación de una sucursal en el territorio nacional”. Más aún el concepto finaliza regresando a la primera tesis expresada, afirmando nuevamente que “no es posible con un criterio exegético deducir de allí que no hayan de

considerarse otros factores a fin de determinar la permanencia. Interpretando la norma en atención a su finalidad y a la relación que debe guardar con los demás preceptos que integran la institución jurídica, es lógico que deban consultarse las características del contrato a celebrar, como sería por ejemplo el término de su duración, la calidad o tipo de obra o prestación del servicio, es decir no basta que la sociedad extranjera haya celebrado un contrato de obra o de prestación de servicios para que se configure la situación de hecho que la norma prevé como determinante para que surja la obligación de establecer una sucursal en el territorio nacional”. En esta medida, vemos que dentro de un mismo concepto se sostienen dos opiniones que pueden resultar contradictorias entre sí” “Con los avances tecnológicos y la globalización, se han abierto nuevas posibilidades para que compañías extranjeras presten servicios en territorio colombiano. No obstante, esto no siempre implica la presencia de una actividad permanente en el territorio. Por ejemplo, si una sociedad extranjera celebra un contrato único de tracto sucesivo de corta duración, aproximadamente dos meses, en donde no se contrata personal porque el personal se desplaza desde el exterior. Asimismo, puede suceder que una compañía extranjera preste su servicio desde el exterior, siendo el Internet el medio por el cual se transmite la información, por lo que hay ausencia de actividades materiales en Colombia. ¿debe entenderse que está desarrollando una actividad permanente en Colombia por el simple hecho de haber celebrado un contrato de tracto sucesivo ¿No tiene ningún peso la corta duración y la ausencia de actividad física en Colombia? Afirmar que por ser contratos de tracto sucesivo deben ser considerados como actividades

permanentes podría incluso llevar a una situación donde la característica de ser de tracto sucesivo no implica necesariamente un indicio de permanencia. ¿Deducir de aquí la permanencia no implicaría incurrir en uno de esos excesos no queridos por el legislador mencionados en su oficio 220-19167 del 24 de abril de 1998?”. Con base en lo anterior, plantea las siguientes inquietudes: 1. ¿Es válido estudiar cada caso particular para poder determinar si una sociedad extranjera está desarrollando una actividad permanente? 2. ¿Para determinar si hay actividad permanente en Colombia, analizando las particularidades de los dos casos antes citados, se podría concluir, con base en lo sostenido históricamente por la Superintendencia de Sociedades, que en estos dos casos no hay actividad permanente en Colombia así se haya celebrado un contrato de tracto sucesivo? Sobre el particular, se considera del caso reiterar que tal y como se observó en el oficio objeto de análisis, si bien es cierto que los únicos parámetros que establece la ley para determinar que se entiende por actividad permanente, son los previstos en forma ilustrativa por el artículo 474 del Código de Comercio, también lo es que no todos los supuestos allí contenidos son suficientes de por sí para derivar la condición de permanencia, como quiera que algunos de ellos requieren la concurrencia de otras circunstancias complementarias para que la actividad adquiera tal carácter, esta es la razón por la cual, la valoración de los factores de permanencia, le corresponde al interesado. No existe por tanto contradicción en el texto del oficio 220-097963 del 7 de julio de 2009, cuando trae a colación los contratos de prestación de servicios a que alude el

artículo 474 del Código de Comercio, respecto de los cuales sostiene que cuando se trate de prestaciones de “ tracto sucesivo” los que necesariamente suponen la permanencia de la actividad y por tanto la obligación de incorporar una sucursal y agrega que en cada caso deben consultarse las características del contrato a celebrar, pues no basta que la sociedad extranjera haya celebrado un contrato de obra o de prestación de servicios para que se configure la situación de hecho que la norma prevé como determinante para que surja la obligación de establecer una sucursal en el territorio nacional. En efecto, las referidas afirmaciones, lejos de ser contradictorias, aclaran que en cualquier caso y aun cuando la prestación sea de tracto sucesivo, el interesado habrá de revisar “las características del contrato a celebrar, el término de duración, la calidad o tipo de obra o prestación del servicio,“ así como necesariamente el lugar, el personal con el que se ejecute y las demás circunstancias que se estimen necesarias para determinar si se configura la situación de hecho que la norma prevé como determinante para que surja la obligación de establecer una sucursal en el territorio nacional. Así pues, en respuesta a la primera inquietud, si es válido revisar cada caso para determinar si una sociedad extranjera está desarrollando una actividad permanente. En cuanto a la segunda inquietud, le informamos que no resulta posible por vía de consulta resolver los casos particulares y concretos planteados. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.