SS - OFICIO 220-131496 DE 2013

OFICIO 220-131496 DEL 16 DE SEPTIEMBRE DE 2013

ASUNTO: ESTABLECIMIENTO DE AGENCIAS POR PARTE DE SUCURSAL DE

SOCIEDAD EXTRANJERA.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2013-01115607, mediante el cual, luego de traer a colación la posición expuesta por esta oficina en algunos de sus pronunciamientos en el sentido que el mandatario o representante legal de una sucursal de sociedad extranjera no actúa en nombre de un establecimiento de comercio, sino en representación de la compañía extranjera, así como algunas otras consideraciones legales que le llevan a conceptuar que “…si el empresario (sociedad extranjera) se encuentra facultado legalmente para incorporar una sucursal, la cual a su turno puede, entre otros, dentro o fuera de su domicilio, comprar, vender, arrendar, prestar servicios, etc. esto es, formalmente operar uno o más establecimientos de comercio, ello le permitiría tener una agencia, - como modalidad de establecimiento de comercio -, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con la ley y la doctrina de esa Entidad el apoderado de la sucursal es el representante de la sociedad extranjera en el país, apoderado que en el caso consultado, cuenta con amplias facultades, sin restricción alguna para operar los negocios que a bien tenga dentro del territorio nacional”, consulta: a. ¿Resulta jurídicamente viable que una sociedad extranjera por conducto del mandatario o representante de la sucursal que incorporó al país, quien tiene la personería judicial y extrajudicial de la sociedad extranjera en Colombia para todos los efectos legales, abra un establecimiento de comercio administrado por un mandatario

sin facultades de representación legal (agencia), para el manejo operativo que requiere, en lugar distinto al domicilio principal de la sucursal? b. ¿Puede la sucursal de sociedad extranjera, como brazo, extensión o prolongación de la sociedad en el exterior, a la cual se le aplican las normas de la sociedad anónima, abrir una agencia en un lugar distinto a su domicilio principal, entendiendo por agencia los bienes del empresario organizados para sus fines? R/. Sobre el particular, le informo que, hasta la fecha, la posición que esta oficina ha adoptado en relación con el instrumento de operaciones de las sucursales de sociedades extranjeras en el país, encuentra sustento en la consideración que el único medio previsto en el artículo 471 del ordenamiento mercantil, a través del cual una sociedad extranjera puede adelantar negocios en el territorio nacional, es el establecimiento de una sucursal suya, ante lo cual, ha expresado la entidad, tal como lo hizo en el Oficio 220-74784 del 30 de diciembre de 2000, con el cual se reitera doctrina propia expedida en igual sentido, que no resulta viable que una sociedad extranjera opere en el país recurriendo a agencias. Del aludido oficio se extrae: “… Ref: Puede una sucursal de sociedad extranjera decretar la apertura en Colombia de una agencia. Por conducto de la Superintendencia de Industria y Comercio se recibió su comunicación radicada el día 31 de octubre último, mediante la cual consulta acerca de la posibilidad de que las sucursales de sociedades extranjeras establezcan agencias en Colombia. Resolver el interrogante planteado implica conceptuar sobre la naturaleza jurídica de la

sucursal de una sociedad extranjera, aspecto en el que a partir de la definición de la persona jurídica como ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, contenida en el artículo 633 del código civil, esta Superintendencia en el oficio 220-45783 del 20 de agosto de 1997, manifestó cómo la doctrina del derecho mercantil tiene claridad en cuanto a que la existencia y capacidad de las personas jurídicas con domicilio principal en el exterior que interactúan en Colombia a través de una sucursal, depende de lo que dispongan las leyes del país anfitrión, al cual no deben lealtad sino respecto y subordinación, por el simple hecho de actuar dentro de su territorio. Señaló además la Superintendencia en esa oportunidad, que si bien la ley no las definió, el artículo 497 del Código de Comercio por remisión hace aplicable a la situación de las sociedades extranjeras, el régimen de las nacionales, lo que permite esbozar una definición de la sucursal de sociedad extranjera, así: " son sucursales de compañías extranjeras los establecimientos de comercio abiertos por estas en el territorio nacional." Y Agregó." si bien es cierto que nuestro sistema tiende a conferir una autonomía operativa a la sucursal, y con el fin de tener mecanismos de control jurídicos, contables y tributarios, ordena que estos establecimientos observen durante su permanencia en el país y en desarrollo de sus actividades permanentes las disposiciones legales por las cuales se rigen las sociedades colombianas, esto no significa que se les conceda capacidad jurídica como si se tratase de sociedades. La sucursal de la sociedad extranjera no es un ente autónomo

distinto de la casa matriz por cuanto no goza de personería jurídica independiente, toda vez que es ésta quien la crea por decisión del órgano de dirección, otorgándole a la sucursal ciertas facultades para el desempeño de las actividades que le asigna, observando las formalidades exigidas por la ley y sin desbordar el marco de capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo". De las consideraciones que anteceden, se deriva que la incorporación de una sucursal de sociedad extranjera al país previo el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 471 del Código de Comercio, es un acto que refleja la voluntad de la sociedad en el exterior de realizar actividades permanentes en el territorio nacional, con una capacidad restringida al desarrollo del objeto social consignado en la resolución de incorporación, a través de mandatarios con poderes de representación legal. A su turno para concretar la respuesta a la inquietud formulada, es necesario señalar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 264 del Código de Comercio, son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de poder para representarla. En este orden de ideas es claro que para desarrollar actividades permanentes en el país, solo existe para la sociedad extranjera la posibilidad legal de incorporar una sucursal, que se diferencia fundamentalmente de la agencia, por las facultades de representación legal de sus mandatarios, quienes frente a terceros determinan la medida de la capacidad de la sociedad extranjera, circunscrita a la realización de actividades permanentes en el país; por tanto la sucursal, entidad que constituye tan solo una prolongación de la casa

matriz mal puede crear una agencia por carecer de capacidad para hacerlo ya que no una es persona jurídica distinta de la sociedad extranjera. …” (Resaltado fuera de texto)”. Finalmente, me permito señalar que en el evento en que sea revisada la posición actual se enviará una comunicación suscrita por el señor Superintendente. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 28 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.