SS - OFICIO 220-132275 DE 2015

OFICIO 220-132275 DEL 06 DE OCTUBRE DE 2015

ASUNTO: EL DERECHO DE PREFERENCIA FRENTE A LA FUSIÓN.

Aviso recibo de su consulta realizada a través de la página web de esta entidad, y radicada con el número 2015-01-384276 en la cual formula el siguiente interrogante: “La compañía A y la compañía B plantean fusionarse bajo la modalidad de fusión por creación. La compañía A, por su lado, posee el 50% de las acciones de una Sociedad C y el otro 50% de las acciones las posee la Compañía D. En los estatutos de la sociedad C está pactado el derecho de preferencia. La pregunta es, ¿el derecho de preferencia sobre las acciones de la sociedad C se debe aplicar aun cuando la participación que sobre esa sociedad tiene la Compañía A deba pasar a otra compañía (resultante de la unión de A y B en virtud de una operación de fusión?” Frente sus inquietudes es preciso señalar, que por vía de consulta esta Entidad absuelve de manera general y abstracta las consultas que le son formuladas en los términos del artículo 28 del C.C.A. y en esa medida emite una opinión o un concepto sobre las materias de su competencia que no tiene carácter vinculante, ni compromete su responsabilidad. Bajo ese presupuesto y haciendo abstracción de la situación particular que su solicitud describe es procedente traer a colocación lo que sobre el particular ha expresado la Superintendencia de Sociedades, en el oficio 220-037730 del 31 de julio de 2007, cuya parte pertinente relacionada al derecho de preferencia viene al caso transcribir a continuación:

"...no se requiere dar cumplimiento a los requisitos previstos para este derecho [de Preferencia], en atención a que la transferencia que se realiza por virtud de la fusión, no es una operación individualmente considerada, que pueda estar sujeta a los mecanismos que restringen la negociación en procura de que el socio mantenga estable su participación porcentual en el capital social, ora en razón del elemento intuitu personne, sino que es consecuencia de un acto jurídico de carácter universal que impone la transmisión de todos y cada uno de los derechos de los cuales es titular la sociedad absorbida. [...] Las acciones no pasan de la sociedad absorbida a la absorbente como un acto aislado que tiene como fin sustituirla únicamente en el derecho de dominio que ejerce sobre las acciones (operación está que implicaría el cumplimiento de una serie de requisitos para posibilitar inversión semejante), sino que se trata de una transferencia en bloque de todos los activos y pasivos de la sociedad absorbida a la absorbente, quien la sustituye en todas las relaciones jurídicas de que es titular, lo cual resulta elemental si se toma en cuenta que aquella sociedad con ocasión de la fusión desaparece" (oficio 220-43828, de julio de 1998). Conforme con lo anterior, en el caso de la fusión por absorción, en donde la sociedad en comandita como absorbida traspasa la totalidad de sus activos a la sociedad absorbente (sociedad anónima c), entre los que se encuentran las acciones que aquella posee en el capital de la sociedad anónima (b), no se hace necesario dar cumplimiento al procedimiento de derecho de preferencia consagrado en los estatutos de esta última.

2.- ADQUISICIÓN SIGNIFICATIVA DE PARTICIPACIONES DE CAPITAL DE UNA

SOCIEDAD FRENTE AL DERECHO DE PREFERENCIA Cuando se está en presencia de una adquisición por parte de una persona jurídica de la mayoría de las participaciones de capital de una sociedad cuyos activos son parte acciones en otra compañía, el procedimiento de derecho de preferencia que esté consagrado en los estatutos sociales de esta última no aplica en la operación de adquisición, en razón a que dichas acciones continúan siendo de propiedad de la compañía adquirida y por consiguiente no se presenta una enajenación. Lo anterior alcanza sustento en el hecho consistente en que entre la sociedad adquirida y sus accionistas individualmente considerados existe una separación de patrimonios, por lo que los activos de aquella no pertenecen a sus asociados. (…)” En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.