SS - OFICIO 220-133815 DE 2014

OFICIO 220-133815 DEL 26 DE AGOSTO DE 2014

ASUNTO: LA COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

ES SOBRE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Y NO SOBRE CONTRATOS,

ACUERDOS O CONVENIOS.

Aviso recibo del escrito en referencia, remitida a esta Entidad por la Contraloría General de la Nación, Subdirección de Gestión Contractual, a través de la cual formula las preguntas más adelante transcritas, previas las siguientes consideraciones que se resumen de la siguiente manera. En primer lugar, pone de presente que Metrolinea S. A. es una sociedad de economía mixta cuyo objeto es “Ejercer la titularidad sobre el sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Municipio de Bucaramanga y del Área Metropolitana...”, y su composición accionaria es la siguiente: Municipio de Bucaramanga 89.66 % Municipio de San Juan Girón 1.41 % Municipio de Piedecuesta 1.41 % Municipio de Floridablanca 2.51 % Otros Accionistas 5.010 % Luego comenta que el 17 de agosto de 2005 se suscribió inicialmente entre la Nación, el Área Metropolitana de Bucaramanga, el Municipio de Bucaramanga y Metrolinea S. A., un Convenio de Cofinanciación del Proyecto denominado Sistema Integrado del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros, al cual posteriormente se fueron vinculando los demás municipios del área metropolitana y la Gobernación de Santander. Destaca algunas cláusulas del Convenio de Cofinanciación donde se determinan

quienes asumirán los costos adicionales -modificaciones, cambios y contingencias del proyectoy quienes deben establecer mecanismos de ajuste y control económico necesarios para mantener en todo momento la viabilidad y sostenibilidad del Sistema de Transporte Masivo; otra relacionada con los aportes de la Nación; y el ingreso de nuevas entidades territoriales al mismo. En atención a las cláusulas del Convenio, la Empresa Metrolinea S. A. considera que “Las cláusulas en que se haga referencia a obligaciones que debe cumplir el Municipio de Bucaramanga, debe entenderse que se hace referencia igualmente a los Municipios de Girón, Piedecuesta y Floridablanca que se vincularon mediante otrosí con posterioridad a la suscripción del convenio”. La Empresa Metrolinea S. A. tiene unos pasivos derivados de fallos arbitrales que ascienden a la suma $ 21.609.975.656, por lo que su representante legal le ha solicitado al Municipio de San Juan Girón que asuma la parte de la deuda según su participación accionaria, monto que asciende $ 320.775.110. Con fundamento en lo expuesto consulta: “La entrega de una suma dinero por parte de una entidad pública -con fundamento en lo acordado en el convenio de cofinanciaciónen proporción a su participación accionaria para apoyar el pago de pasivos de la Sociedad de Economía Mixta que opera el Sistema de Trasporte Masivo se ha de considerar como un aumento del capital social, o un aporte extraordinario a la sociedad?. - Cuál otra connotación puede tener la entrega de la suma de dinero enunciada en el párrafo anterior?”. Para hacer referencia al escrito allegado, en primer lugar, debo precisarle a la

consultante que las facultades de la Superintendencia de Sociedades se circunscriben a las atribuciones conferidas por el legislador en los artículos 83, 84, parcialmente modificado por el Dec. 019 de 2012, y 85 de la Ley 222 de 1995 sobre las sociedades comerciales, orientadas a velar porque en su constitución, funcionamiento y desarrollo del objeto social, así como sus órganos de dirección, administración y la revisoría fiscal, si la hubiere, en sus actuaciones y decisiones se ajusten a lo previsto en el Ordenamiento Mercantil y nomas que lo complementen, reformen o adicionen y a las reglas y pautas contempladas en el documento de constitución o contrato de sociedad, según el tipo societario adoptado, esto es, sociedad anónima; limitada; colectiva; en comandita por acciones o simple; anónima simplificada. Lo expuesto permite también aclararle que de acuerdo con el artículo 98 del Código de Comercio (Precepto aplicable a todos los tipos societarios, salvo las anónimas simplificadas cuyo régimen se encuentra previsto en la Ley 1258/08), “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados” (Destacados nuestro), concepto que permite establecer, sin mayor análisis, que una vez legalmente constituida una sociedad comercial, Vr. Gr, del tipo de las anónimas, quienes concurren a su constitución o ingresan con posterioridad adquieren la calidad de accionistas de la

misma con los derechos previstos en el Art. 379 del C. de Co; también adquieren responsabilidades como expresamente lo señala el artículo 373 Cód. Cit. cuando consagra “La sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes…..”, responsabilidad que cada uno de los constituyentes o accionistas asumen respecto de las obligaciones sociales o actividad social, pues los aportes efectuados por los accionistas forman el fondo social de la persona jurídica que se crea una vez legalmente constituida. Dicho de otro modo, las personas naturales o jurídicas que participan con aportes en la constitución de una sociedad son independientes del ente jurídico, que por el hecho de su constitución adquiere capacidad para adquirir derechos y obligaciones, todas relacionadas con el funcionamiento de la compañía en la que participan como accionistas. En ese orden de ideas, el concepto de sociedad comercial y las atribuciones asignadas por la Constitución y la ley a esta Superintendencia, descartan algún tipo de competencia sobre convenios, acuerdos o contratos, distintos al de sociedad comercial, que se suscriban bien entre particulares o entre éstos y entidades públicas o entre entidades del sector oficial. Así las cosas, por carecer de competencia no le es dable a esta Entidad pronunciarse sobre la aplicación e interpretación de las cláusulas que regulan el Convenio de Cofinanciación del Proyecto denominado Sistema Integrado del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros, actualmente suscrito, entre otros, por la Nación; el Área Metropolitana de Bucaramanga; el Municipio de

Bucaramanga; Gobernación de Santander y la sociedad Metrolinea S. A. Solo queda por insistir, desde la perspectiva del derecho societario, las obligaciones adquiridas por la sociedad, obviamente generadas de la actividad o empresa social para lo cual fue constituida, son responsabilidad del ente social y no corresponde a ninguno de sus accionistas cancelarlas de manera personal, a menos que la obligación la haya asumido en condición de avalista, fiador o codeudor, por ejemplo. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.