SS - Oficio 220-135087

OFICIO 220-135087 DEL 05 DE JULIO DE 2016

ASUNTO: ALCANCE Y EFECTOS DEL CONCEPTO CONTENIDO EN OFICIO NO 220047982 DEL 29 DE FEBRERO DE 2016 – DOMICILIO DEL

REPRESENTANTE LEGAL, SEGÚN QUE SE TRATE DE UNA SOCIEDAD

COLOMBIANA O SOCIEDAD EXTRANJERA CON NEGOCIOS PERMANENTES EN EL PAÍS Me refiero a su escrito radicado con el número 201601-305533, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una serie de preguntas relacionados con el alcance y efectos del Oficio citado, en los siguientes términos:

1. El alcance del oficio número 220-047982 expedido el 29 de febrero de 2016, en cuanto a lo que se refiere al domicilio del representante legal de una sociedad colombiana y del representante legal de la sucursal de una sociedad extranjera en Colombia que ejerza negocios de forma permanentes en el país, en el sentido de si es obligatorio que se encuentre domiciliado en Colombia para poder ejercer dicho cargo.

2. Los efectos que se generan del hecho de que el representante legal de una sociedad colombiana no se encuentre domiciliado en Colombia y en caso de que dicha situación se genere, cuáles serían las consecuencias, multas o sanciones, en las que se encontraría la sociedad y su 'representante legal.

3. Los efectos que se generan del hecho de que el representante legal de la sucursal de una sociedad extranjera no se encuentre domiciliado en Colombia y en caso afirmativo cuales serían las consecuencias, multas o sanciones.

4. En el caso de una sociedad colombiana, si se nombra un representante legal

principal domiciliado en el exterior pero a su vez se nombra un representante legal suplente domiciliado en Colombia ¿se estaría incumpliendo con el requisito del domicilio del representante legal en caso de existir obligatoriedad?

5. Cuáles son los alcances y efectos de sucursal que ejerce negocios de forma permanentes en Colombia con un representante principal domiciliado en el exterior y un suplente domiciliado en Colombia. 6. ¿Cuál es el alcance y facultades que tiene el apoderado de la sucursal de una sociedad extranjera, para que, sin ser representante legal de la sociedad, pueda ejercer sus funciones.

Al respecto, es del caso precisar que este Despacho mediante Oficio número 220062614 del pasado 11 de abril, dio alcance al concepto contenido en el oficio citado en la referencia, en el sentido de aclarar que el pronunciamiento del Consejo de Estado al que se hizo alusión, se circunscribe al mandatario de las sucursales de sociedades extranjeras incorporadas al país, y no cobija de manera expresa al representante legal de las sociedades nacionales, por lo cual en el caso de éstas es discrecional de las partes determinar el lugar de domicilio de los representantes legales. Así que para los fines de su solicitud, basta transcribir a continuación el texto del último concepto que recoge la posición actual de la Superintendencia sobre el tema del domicilio del representante legal, según que se trate de una sociedad colombiana o sociedad extranjera con negocios permanentes en el país: “(…) En atención a las inquietudes que en el ámbito empresarial han surgido con ocasión del concepto de que trata el Oficio 220-04792 del pasado 29 de febrero,

se ha estimado necesario revisar nuevamente el tema objeto de la consulta que le dio origen. A partir del pronunciamiento que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente Eduardo Suescún Monroy, emitió en Sentencia del 6 de agosto de 1985, se consultó a este Despacho si de acuerdo con la posición fijada por el H. Tribunal, en torno al lugar de residencia del apoderado de la sucursal extranjera con negocios permanentes en Colombia, es posible afirmar que tanto el representante legal de una sociedad colombiana, como el apoderado de la sucursal extranjera incorporada al país, debe tener su domicilio dentro del territorio. A ese propósito esta Oficina ciertamente conceptuó que las consideraciones evaluadas por el Tribunal, permiten afirmar que el domicilio del mandatario general de una sucursal de sociedad extranjera, debe ser en Colombia, y que esa condición igualmente aplica para las sociedades nacionales, asumiendo que las razones aducidas en la sentencia resultan extensivas a éstas, y que por tanto, cuando el núm. 12, artículo 110 del Código de Comercio, exige indicar el lugar del domicilio del representante legal, éste debe corresponder sino al mismo lugar del domicilio principal donde funcione la administración del respectivo ente jurídico, sí en todo caso, a un lugar determinado del territorio nacional. El análisis que realizó el H. Tribunal en ese entonces, tiene en cuenta especialmente las disposiciones que el Código de Procedimiento Civil contempla en relación con la representación de las sucursales establecidas en el territorio nacional, así como las reglas que al efecto consagran los artículos 471 y ss. del

Código de Comercio. Sin embargo, otras son las consideraciones de carácter normativo que se han de atender frente a las sociedades con domicilio en Colombia, lo que lleva a consultar las disposiciones legales aplicables, para advertir según un examen estrictamente objetivo, que dentro de la legislación mercantil, no existe disposición alguna que prohíba que el representante legal resida en lugar diferente a aquel donde la sociedad tenga establecido su domicilio social, ni que imponga la condición a quien representa la sociedad, de residir en el mismo país, lo que obliga a reconocer que sin perjuicio de la precisión jurisprudencial que el Consejo de Estado efectuó para las sucursales, en el caso de las sociedades Colombianas es discrecional de las partes determinar el lugar de residencia del representante legal”. Así lo había puesto de presente esta Entidad mediante Oficio 220-101497 del 31 de agosto de 2011, al revisar la posibilidad de que el representante legal tenga su domicilio en otra ciudad distinta a la de la sociedad, cuya parte pertinente se transcribe a continuación: “…es pertinente manifestarle que dentro de la legislación mercantil, no existe norma legal alguna que prohíba que el representante legal, sea principal o suplente, resida en lugar diferente a donde la sociedad tenga establecido su domicilio social y por ende, le corresponde al máximo órgano social evaluar la conveniencia o no de que las personas encargadas de la dirección de la compañía adelanten su labor en las condiciones anotadas, y en particular si asegura el cumplimiento de todas y cada una de las funciones. Ahora bien, es necesario recalcar que conforme a la Ley 222 de 1995, los administradores de una sociedad además de tener deberes y prohibiciones,

igualmente tienen responsabilidades, como lo consagra el artículo 24 de la citada ley, en donde responderán de manera solidaria e ilimitada por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la compañía, a los socios o a terceros. Así mismo, se consagra que "En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador...". Consecuente con lo anterior, esta oficina se permite dar alcance al concepto emitido mediante Oficio 220-047982 del 29 de febrero de 2016, en el sentido de aclarar que el pronunciamiento del Consejo de Estado al que la sentencia citada alude, se circunscribe al mandatario de las sucursales de sociedades extranjeras incorporadas al país, y no cobija al representante legal de las sociedades nacionales. “Lo que previó el ordenamiento jurídico al obligar a dichas sociedades a abrir sucursales en Colombia fue incorporarlas al sistema jurídico y económico del país y asegurar que ellas, mediante mandatarios residentes aquí, estén en capacidad de responder cualquier requerimiento oficial o particular en forma inmediata y efectiva al igual que las demás personas nacionales o extranjeras, residentes en el territorio nacional”. (El subrayado por fuera del texto original), pues de no ser así, particulares y/o las autoridades administrativas no tendrían ante quien actuar en forma inmediata frente a una persona jurídica con negocios permanentes en el país, pero con representantes en el exterior. Luego, al no estar expresamente indicado el domicilio que debe tener el mandatario general de una sucursal de sociedad extranjera, es claro que debe ser en Colombia, así se desprende del

contexto del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil (hoy 58 del Código General del Proceso), al señalar que: “Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia, deberán constituir en el lugar donde tengan tales negocios, apoderados con capacidad para representarlas judicialmente...” De lo anteriormente expuesto, en resumen se concluye lo siguiente: a) Que tratándose de una sociedad colombiana, es discrecional de las partes o del máximo órgano social determinar el lugar de residencia del representante legal, lo cual debe constar en los estatutos respectivos (numeral 12 del artículo 110 del Estatuto Mercantil). b) En el caso de una sucursal de sociedad extranjera con negocios permanentes en el país, el mandatario general debe tener su domicilio en el lugar donde tengan tales negocios, es decir, en el territorio nacional, conforme con lo dispuesto en el artículo 58 del Código General del Proceso). c) La finalidad al incorporar tales sucursales al sistema jurídico del país, según observa la jurisprudencia invocada, fue asegurar con dicha medida que los mandatarios residentes en Colombia, estén en capacidad de atender en forma inmediata cualquier requerimiento oficial o particular. d) En cualquier caso, la Superintendencia de Sociedades está facultada para imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, (numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995), a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos. e) Que los mandatarios de la sucursal deben tener capacidad para representar a

la misma, lo cual debe constar en el poder correspondiente. f) Que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, los socios o a terceros (artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995). En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, reiterando como es sabido que los conceptos emitidos en esta instancia tienen el alcance previsto en el, artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.