SS - Oficio 220-135552

OFICIO 220-135552 DEL 5 DE SEPTIEMBRE DE 2018

REF: FALTA DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE ASUNTOS

SOMETIDOS A DECISIÓN DE OTRA AUTORIDAD.

Aviso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual formula una serie de interrogantes sobre diversas cuestiones de orden particular, en los siguientes términos: “1. Un acuerdo de accionistas pierde vigencia de manera inmediata si uno de los accionistas pierde dicha calidad?, ó existe un plazo posterior a la desvinculación del accionista de la sociedad, durante el cual pueda reclamar por los derechos surgidos en virtud de dicho acuerdo, entendiendo que los mismos se generan en actos ocurridos durante su vinculación como accionista? “2. Si se genera un acto que puede calificarse como competencia desleal y en el acuerdo de accionistas se estableció que los accionistas no podrían ejercer la misma actividad en competencia de la sociedad, este incumplimiento puede reclamarse ante la Superintendencia de Sociedades (en cumplimiento del acuerdo de accionistas) ó debe acudirse a la Superintendencia de Industria y Comercio para que previamente declare la competencia deslelal? “3. Si las acciones de un accionista son embargadas y posteriormente rematadas por la misma sociedad, ¿existe obligación de la sociedad de dar aviso al accionista previo el remate de las mismas? ¿debe informarse a la Junta Directiva? ¿debe informarse a la asamblea? “4. Que procedimiento debe aplicarse cuando la Asamblea general no aprueba los estados financieros de fin de ejercicio durante repetidos períodos

“5. Es legal adelantar la asamblea general de manera inmediatamente posterior a la reunión de junta directiva en que se muestran los informes de fin de año? ó se entendería que con posterioridad a la Junta Directiva debe otorgarse el plazo previsto para el ejercicio del derecho de inspección?” Aunque es sabido, debe reiterarse que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, esta Superintendencia emite una opinión general sobre las materias a su cargo, en los términos y condiciones previstos en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin que sus respuesta en esta instancia se dirijan a resolver situaciones de interés particular de los usuarios, ni pueden considerarse asesorías encaminadas solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas negocios, actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. Adicionalmente hay que tenerse en cuenta la jurisprudencia constitucional vertida en la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la cual advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. Bajo esa premisa y atendiendo los presupuestos que su consulta expone, procede en su orden realizar las siguientes consideraciones jurídicas:

1. Es entendido que se trata de resolver un problema de interpretación sobre la vigencia de un acuerdo de accionistas, concretamente sobre el cumplimiento de las obligaciones contenidas en un acuerdo puntual, cuando uno de los accionistas

se retira de la compañía, que evidencia la existencia de un posible conflicto o controversia susceptible de ser ventilado ante esta Superintendencia a través de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles (Literal a) del numeral 5º del artículo 24 del Código General del Proceso), frente al cual no es esta la instancia para pronunciarse. A ese propósito esta Entidad ha manifestado: “DE LOS ACUERDOS DE ACCIONISTAS “Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 para el caso de las sociedades por acciones simplificadas que permite la suscripción de acuerdos entre accionistas sobre cualquier asunto lícito, para los demás tipos societarios el artículo 70 de la Ley 222 de 1995 establece que dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad, podrán celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas. Dicho acuerdo podrá comprender la estipulación que permita a uno o más de ellos o a un tercero, llevar la representación de todos en la reunión o reuniones de la asamblea. Esta estipulación producirá efectos respecto de la sociedad siempre que el acuerdo conste por escrito y que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. En lo demás, ni la sociedad ni los demás accionistas, responderán por el incumplimiento a los términos del acuerdo. “Como se observa los acuerdos de accionistas de los que trata la última norma citada, pueden versar exclusivamente sobre el sentido del voto y, acerca de la persona que representará a los firmantes en las reuniones de la asamblea de

accionistas, es decir que el acuerdo producirá efectos frente a la sociedad siempre que su objeto esté limitado a las materias indicadas. “Por su parte el artículo 1602 del Código Civil consagra: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” Y el artículo 1609 ibídem indica: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” “En este orden de ideas y aun cuando la redacción de la pregunta formulada en su escrito, no resulta ser del todo clara, es dable entender que el acuerdo objeto de su consulta no estaría cobijado por el artículo 70 de la Ley 222 de 1995 y no surtiría por ende efectos frente a la sociedad, acuerdo en el cual se pactaron unas cláusulas de terminación respecto de las cuales se impone dar cumplimiento, sin que sea dable a esta Oficina pronunciarse sobre el sentido de las estipulaciones. “Sin perjuicio de dicha consagración, a la luz de las disposiciones contractuales contenidas en el Código Civil, algunas de las cuales ya fueron citadas, el acuerdo de accionistas como acuerdo de voluntades obliga a quienes lo suscribieron, atendiendo de conformidad con el artículo 1609 invocado, que si uno de los contratantes no cumple su parte en el tiempo acordado, el otro no estará en mora por ello.” Con los elementos que aporta el concepto transcrito, bien es dable colegir ante la pregunta formulada, que para definir el alcance del acuerdo de accionistas frente a

la salida de uno de ellos, se requiere conocer específicamente los términos en los cuales fue configurado el respectivo convenio, el tipo societario de que se trate y las condiciones de tiempo, modo y lugar en las cuales se dio su cumplimiento o su cumplimiento parcial, a efectos de establecer el presunto derecho del accionista saliente frente a las prestaciones que se hubieren consolidado durante su vigencia. Es claro que con la salida del accionista, termina con respecto a él el acuerdo de accionistas, y con respecto a los socios que permanecen en sociedad, habrá de estarse a los términos en que haya sido configurado el mencionado convenio, para establecer su continuidad o su terminación.

2. Corresponde a la autoridad judicial definir, en el caso concreto, la procedencia de pronunciarse simultáneamente sobre el contenido del acuerdo, sobre su presunto incumplimiento y sobre la existencia de un presunto abuso de la calidad de accionista al realizar presuntos actos constitutivos de competencia con la sociedad, sin que en función consultiva pueda emitirse pronunciamiento salguno.

3. Conforme a lo previsto por el ARTÍCULO 414 del Código de Comercio: “Todas las acciones podrán ser objeto de embargo y enajenación forzosa. Pero cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en este Código.” Cuando quiera que la sociedad embarga y remata las acciones del accionista incumplido, es obvio que para adelantar el proceso ejecutivo, en desarrollo del debido proceso y del derecho de defensa, es preciso notificar previamente al

accionista de la demanda como lo estipulan los artículos 422 y siguientes del Código General del Proceso. Adicionalmente, para que la sociedad pueda rematar sus propias acciones es necesario contar con la aprobación de la Asamblea de Accionistas y disponer de utilidades líquidas para la correspondiente readquisición, según lo ordena el artículo 396 del Código de Comercio. Todas estas decisiones han de estar precedidas de la opinión de la Junta Directiva, como órgano de administración. Sobre el marco conceptual descrito ilustra ampliamente el Oficio No. 220-206012 del 25 de septiembre de 2017, disponible en la página Web de esta Superintendencia, www.supersociedades.gov.co.

4. Por mandato de los artículos 37 y 38 de la Ley 222 de 1995, los estados financieros certificados por el Representante Legal y el Contador, y dictaminados por el Revisor Fiscal, surten efectos frente a la sociedad, frente a los socios y frente a terceros, a partir de su certificación y dictamen, sin necesidad de aprobación del máximo órgano social.

No obstante lo anterior, cuando la asamblea general de accionistas no aprueba estados financieros de manera reiterada, es claro que se está ante un problema de gobierno corporativo, que afecta sustancialmente el proceso de información financiera y contable de la compañía. En ese escenario puede ocurrir que los administradores estén faltando a su obligación de presentar oportunamente las cuentas al fin de cada ejercicio social, como lo ordena el artículo 34 de la Ley 222 de 1995, situación que de tornarse crítica, constituye un llamado para que la asamblea de accionistas y la junta directiva tomen las decisiones a que haya lugar.

Puede ocurrir que simplemente haya diferencias entre los socios y los administradores que provengan de causas distintas a la integridad y fidedignitas de los estados financieros, caso en el cual serán otras las consecuencias y las medidas que se imponga adoptar, en consideración a las circunstancias de carácter particular.

5. Desde luego que las reuniones de la Asamblea de Accionistas deben ser convocadas con la suficiente antelación para el ejercicio del derecho de inspección, atendiendo para ese fin los requisitos legales y estatutarios que correspondan Según lo ordena el artículo 447 del Código de Comercio: “Los documentos indicados en el artículo anterior, junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea. “Los administradores y funcionarios directivos así como el revisor fiscal que no dieren cumplimiento a lo preceptuado en este artículo, serán sancionados por el superintendente con multas sucesivas de diez mil a cincuenta mil pesos para cada uno de los infractores.” En todo caso la información aludida debe ponerse a disposición de los asociados con la antelación exigida para asegurar el ejercicio del derecho de inspección, antes de la reunión de la Asamblea General de Accionistas.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración, puede consultar en la página Web de esta Superintendencia, www.supersociedades.gov.co, en el vínculo de Doctrinas y Conceptos, Conceptos Jurídicos, entre otros.