SS - Oficio 220-138620

Oficio 220-138620 Del 18 de Noviembre de 2010

ASUNTO: No puede existir un grupo empresarial sin que previamente se determine la existencia de una situación de control.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2010-01-236468, mediante la cual formula la siguiente consulta: Si hay unidad de propósito, si se configura grupo empresarial, si hay obligación de inscribir la situación de control en el registro mercantil dado el siguiente supuesto: “ Unos mismos socios constituyen varias sociedades entre los cuales no median las relaciones de matriz, filiales o subsidiarias, cada una con el objeto de desempeñarse como concesionario para la venta de una determinada marca de vehículos automotores.” Al respecto, sea lo primero poner de presente que la facultad de absolver consultas de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es de carácter general y abstracta, por lo que no se extiende a la posibilidad de resolver situaciones particulares y concretas, cuya solución implica un estudio detenido de los presupuestos de subordinación, previstos en los artículos 26, 27 y 28 de la ley 222 de 1995 de acuerdo con la configuración del capital social de las sociedades relacionadas en el caso planteado. No obstante lo expresado y con el ánimo de acompañarlo en el estudio del tema propuesto, me permito formular algunas consideraciones que pueden servirle de apoyo en el respectivo estudio, así: En primer lugar, el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 consagra expresamente la posibilidad de que el control sea ejercido directa o indirectamente por una o varias personas: “ Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad

de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria” . Por su parte, el parágrafo 1° del artículo 27, de l a ley 222 de 1995, dispone lo siguiente: “ Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad” (la negrilla no es del texto). De lo dicho se desprende que el control también puede ser conjunto, presupuesto que necesariamente se configura aunque los controlantes individualmente no tengan el 51% del capital de la sociedad, pues este se ejerce por una pluralidad de personas naturales o jurídicas, aún de naturaleza no societaria, los que pueden actuar directamente, o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que el régimen de matrices y subordinadas contempla dos principales modalidades: las situaciones de control y los grupos empresariales. Las primeras se presentan cuando respecto de una o más sociedades se presentan los presupuestos de control del artículo 27, mientras

que las segundas cuando además de la subordinación existe unidad de propósito y dirección en los términos del artículo 28 de dicha ley. Así mismo, la realidad de los conglomerados en Colombia ha demostrado la gran importancia de la consagración del control conjunto no sólo en el campo de las situaciones de control, sino también en el universo de los grupos empresariales, en los que existen evidentes coincidencias en cargos administrativos, así como innegables procesos de integración vertical u horizontal, aunque no se identifique una sola sociedad que posea el control de las demás. Evidentemente para que se configure el control conjunto deben existir elementos adicionales a la simple vinculación como socio o accionista, sin que esto implique que sean necesarios los acuerdos de accionistas del art. 70 de la Ley 222 de 1995, pues estos no son exigidos en el régimen de matrices y subordinadas para la conformación de situaciones de control o de grupos empresariales, además porque dicha exigencia haría prácticamente inaplicable el control conjunto. Sobre la aplicación del control conjunto en los grupos empresariales sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, en sentencia del 7 de junio de 2001, lo siguiente: " se presenta en consecuencia, el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o mas sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común diferente a la affectio societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal, la actuación en conjunto en los órganos sociales, las cuales deben ser apreciadas en conjunto". ( subraya fuera del texto) Agrega la referida Corporación: "Desde esta perspectiva se tiene que la aplicación de éste régimen de grupos

no puede hacerse desde la óptica de cada sociedad aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además del animus que supone la existencia de cada sociedad, existe una intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades y en caso de darse tales circunstancias fácticas, es evidente que se ubican en un nivel de control que trasciende a la simple vinculación". De lo dicho se desprende que previa a la determinación de si existe o no un grupo empresarial, se impone verificar si se configura una situación de control entre las personas o entidades vinculadas, presupuesto que a la luz del artículo 30 de la misma ley 222 de 1995, le corresponde evaluar al controlante o a quienes tengan esta condición, con el fin de proceder a efectuar el registro de la situación de control en la Cámara de comercio y cuando a ello haya lugar, también del grupo empresarial, siempre que exista unidad de propósito y dirección, conforme a lo dispuesto por el artículo 28, de la Ley 222 de 1995. En los anteriores términos espero haber atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.