SS - OFICIO 220-139038 DE 2010

OFICIO 220-139038 DEL 21 DE NOVIEMBRE DE 2010

Ref.: Medidas Administrativas / Conciliación o Arbitramento/ Auditoria Externa, entre otros mecanismos.

Aviso recibo de los escritos en referencia, mediante los cuales pregunta que se puede hacer cuando en una sociedad el equivalente al 50% del capital social está en contra del otro 50%. Una de ellas pretende que la representante legal de la compañía entregue estados financieros porque, en su opinión, hay evasión de impuestos, sumado a que ha tomado decisiones sin aprobación de la junta directiva. En primer lugar, es pertinente informarle que en materia de consultas la función de esta Entidad se circunscribe a emitir una opinión de manera general y en abstracto, por lo que la respuesta no compromete la responsabilidad de la Entidad ni tiene carácter obligatorio. (Art. 25 C. C. A.). Efectuada la anterior precisión, el Despacho observa la existencia de desavenencias entre los asociados, casos en los cuales se puede hacer uso de los mecanismos más adelante señalados, no sin antes advertir que frente a posibles hechos punibles, éstos deben ser puestos en conocimiento de la justicia |respectiva, así como ante la DIAN, autoridad competente en materia fiscal. Ahora bien, tratándose de asuntos societarios, los interesados a su arbitrio, pueden optar por cualquiera de las siguientes herramientas que proporciona la ley, a saber:

1. Hacer uso del derecho de inspección revisando los libros y papeles de la sociedad con el objeto de verificar el estado de la misma y la actuación de los administradores; este derecho puede ser ejercido directamente o a través de apoderados, quienes no requieren ser abogados. Puede entonces contratar un especialista en auditoría con el

objeto de revisar la información financiera de la compañía a través de los documentos puestos de presente al hacer ejercicio del derecho mencionado.

2. El artículo 87 de la Ley 222 de 1995, dentro de las Medidas Administrativas, en su numeral 5 contempla la práctica de una investigación a la sociedad por irregularidades o violaciones a la ley y a los estatutos. Caso en el cual deberá acreditarse los presupuestos, en la forma y términos allí indicados.

3. Conforme lo señala la Ley 146 de 1998 (Arts. 64 y 119, entre otros), puede intentarse la conciliación o arbitramento, mecanismos alternativos para la solución de conflictos que surjan entre los socios o entre éstos y la sociedad con ocasión del desarrollo o ejecución del contrato social, siempre que los asuntos sean susceptibles de transacción y desistimiento o cuando exista la libertad para renunciar en todo o en parte de los derechos en conflicto. Para mayor información puede comunicarse con la Oficina de Conciliación y Arbitramento de esta Entidad, Ext. 1190 / 1193.

4. Respecto a las decisiones adoptadas sin el lleno de los requisitos legales y/o estatuarios, el artículo 137 de la Ley 146 Cit. prevé la impugnación de las de los actos o decisiones de asamblea general de accionistas o junta de socios y de la junta directiva, mediante el proceso verbal sumario ante esta Entidad, si se trata de sociedades vigiladas por la misma (Dec. 4350 de 2008). En los demás casos debe acudirse a la justicia ordinaria.

5. Tratándose de decisiones del representante legal, por ejemplo, sin el lleno de los

requisitos legales o estatutarios pertinentes, sumado a que es un hecho irregular que sustenta la practica de la investigación administrativa antes indicada, los asociados pueden acudir a su remoción o dar aplicación a la figura de “Acción Social de Responsabilidad” prevista en el artículo 25 de la Ley 222/95. Debe tenerse presente que los administradores, entre ellos el representante legal conforme el artículo 22 de la Cit. Ley, deben actuar bajo los principios de buena fe, lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad, razón por la que uno de sus deberes es “Velar por el cumplimiento de la ley de las disposiciones legales y estatutarias”, so pena de responder solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a la sociedad, a los socios o terceros. (Art.24 Ib.).

6. De no superarse los conflictos existentes, sobreviene la disolución y liquidación de la compañía anticipadamente (Art. 218 C. de Co.), decisión que seguramente no podrá ser adoptada por el máximo órgano social por inasistencia o falta de interés de los asociados, caso en el cual no quedará otro camino que cualquiera de los asociados solicite al Juez ordinario declarar la falta de affectio societatis, elemento del contrato de sociedad que debe presentarse no solo al momento de la constitución de la compañía sino permanecer durante su vida jurídica. Téngase en cuenta que el artículo 627 del C.

P. C. establece “A petición de cualquiera de los socios, procede declarar judicialmente la disolución y decretar la liquidación de una sociedad civil, comercial o de hecho, por las causales previstas en la ley o en el contrato social, siempre que tal declaración no

corresponda a una autoridad administrativa”.

7. Por ultimo, respecto a la solicitud de elaboración de balance general debe recordarse la normatividad que, de acuerdo con el tipo societario, regula el Código de Comercio, la Ley 222/95 en armonía con el Decreto 2649 de 1993, pues conforme claras disposiciones legales las sociedades comerciales deben cortar sus cuentas y preparar estados financieros de fin de ejercicio, por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre.

Sin perjuicio de lo expuesto, los socios pueden solicitar la práctica de una auditoría externa, tema sobre el cual la Entidad se ha pronunciado en diversas oportunidades. Para mayor información sobre éstos y otros asuntos societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co), o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad. Cordialmente,

TRD: