SS - OFICIO 220-141324 DE 2015

OFICIO 220-141324 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2015

ASUNTO: REVOCATORIA DE LA FUSIÓN / CADUCIDAD DEL DERECHO DE

RETIRO.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2015-01-384843, por medio del que cual plantea la siguiente consulta, a propósito de una fusión celebrada entre dos sociedades, la cual ha sido elevada a escritura púbica y registrada en la respectiva Cámara de Comercio, donde uno de los socios ejerce el derecho de retiro y posteriormente, los accionistas dentro de los 60 días hábiles siguientes deciden revocar.

1. Cuál asamblea de accionistas debe tomar la decisión de revocar la Fusión dentro de los sesenta días hábiles de que trata el inciso 4 del artículo 14 de la Ley 222; la de la sociedad absorbida, la absorbente o la nueva compañía resultante de dicha fusión.

2. Cuál es el procedimiento que se debe cumplir para retrotraer los efectos de una fusión que ya se elevó a escritura pública y se registró en la cámara de comercio, cuando la decisión se ha adoptado con posterioridad a la mencionada inscripción.

Sobre el particular se debe precisar que la norma citada establece las condiciones en que los socios ausentes o disidentes podrán ejercer el derecho de retiro en los supuestos a que haya lugar según los términos del artículo 12 ibídem, así como los efectos del retiro, y adicionalmente advierte que si dentro de los sesenta días siguientes a la adopción de la determinación respectiva, esto es la transformación, la fusión, la escisión o la cancelación de la inscripción de las acciones, la asamblea

general de accionistas o la junta de socios revoca la misma, caducará el derecho de receso y en tal caso, los socios que lo ejercieron readquieren sus derechos, retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en que se notificó el retiro. Bajo esa consideración, es claro que la ley ciertamente admite de manera expresa la posibilidad de revocar la determinación que haya dado lugar al retiro como sería en su caso la fusión, siempre que la determinación de revocar se adopte dentro del plazo antes señalado y antes de que sea inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio la escritura pública respectiva, amén de la multiplicidad de objetivos inherentes la operación, en particular la fusión y, los efectos erga omnes que se producen por medio del registro de la correspondiente escritura. Y es que no posible retrotraer los efectos de una fusión que ya hubiere sido elevada a escritura pública y registrada en la cámara de comercio. En este sentido, el profesor Francisco Reyes Villamizar, en su obra ‘Transformación, fusión y escisión de sociedades’ advierte que ‘[…] esta determinación de revocatoria solo puede adoptarse con anterioridad a la fecha en que se haya producido la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de transformación, fusión o escisión. De lo contrario, como es obvio, no procederá la revocatoria, entre otras cosas, porque los efectos jurídicos y económicos de la respectiva figura ya han operado plenamente respecto de terceros.’ (Editorial Temis, año 2.000, pág. 229) Así las cosas, bajo ninguna circunstancia es posible hablar de revocatoria de la

decisión de fusión, ni por ende del retiro que se hubiere ejercido con ocasión de la misma, aunque la decisión se adopte dentro de los sesenta días siguientes a la primera determinación, cuando quiera que la reforma hubiere sido elevada a escritura pública y ésta se halle inscrita en la cámara de comercio y, por ende, produciendo plenos efectos frente a terceros. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que si bien revocatoria, cuando sea procedente debe adoptarse por parte del máximo órgano social de la sociedad resultante del proceso, a juicio de este Despacho es obvio que tal determinación igualmente suponga la anuencia del órgano social de todas las sociedades que participan en el proceso de fusión o escisión cuando haya lugar, puesto que no es posible que tal decisión subsista respecto de una de las sociedades participantes y no de la otra. En los anteriores términos ha sido atendida su solicitud, no sin antes advertir que el concepto expresado tiene el alcance señalado por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.