SS - OFICIO 220-143340 DE 2014

OFICIO 220-143340 DEL 08 DE SEPTIEMBRE DE 2014

ASUNTO: LOS APORTES A UNA SOCIEDAD - UTILIDADES.

Me refiero a su comunicación remitida a esta entidad por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, radicada con el número 2014-01-351079, por la cual anexa algunos documentos y realiza la siguiente consulta: “El día 20 de diciembre de 2007, me hice socio y accionista de la EMPRESA DE

SERVICIOS DOMICILIARIOS DE CARACOLI E.S.P. S.A. comprando 50

(cincuenta) acciones de un valor nominal de $50.000 cada una, las cuales se identifican con los números del 26393 al 26442, las cuales eran de propiedad del

MUNICIPIO DE CARACOLI. ANTIOQUIA.

TENGO VARIOS INTERROGANTES: ¿Cómo hago para que me devuelvan el dinero invertido?

Han transcurrido casi 7 años y las utilidades que he recibido hasta el día de hoy son $ 50.000 (CINCUENTA MIL PESOS M/L). Me deben devolver el dinero con las utilidades y el valor actual de la acción. Esta empresa está inscrita y vigilada por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA?. Sobre el particular, es preciso advertir que en cumplimiento del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, este Despacho emite una opinión general y abstracta sobre las consultas que le son formuladas en torno a las materias de su competencia, mas no se pronuncia sobre un caso particular y concreto, en este caso relacionado con una sociedad, como es el asunto consultado. Anotado lo anterior, en relación con su consulta, tenemos que estamos en presencia de dos escenarios, por un lado, el de los aportes y por el otro, el de las

utilidades. Frente a los aportes, es claro que cuando una persona ingresa a una sociedad o cuando va a incrementar su participación en la misma, en este caso del tipo de las anónimas, debe necesariamente realizar un aporte al capital social, que en términos generales consiste o bien en dinero o en especie. El aporte así realizado se traduce en la entrega al aportante por parte de la compañía de un número determinado de acciones de acuerdo al valor nominal de ellas y teniendo en cuenta el monto del dinero aportado. El aporte realizado por cada asociado conforma el capital de la sociedad, que a su vez hace parte del patrimonio con que la compañía cuenta en un momento determinado, este en principio está conformado por los aportes y se va modificando de acuerdo con la actividad que vaya desarrollando la persona jurídica, teniendo en cuenta su actividad empresarial. El aporte realizado sale de la propiedad del aportante. Ahora bien, conforme lo consagrado en el artículo 143 del Código de Comercio, los asociados solamente podrán solicitar la restitución de sus aportes en 3 (tres) casos: “1 Durante la sociedad, cuando se trate de cosas aportadas solo en usufructo, si dicha restitución se ha estipulado y regulado en el contrato; 2 Durante la liquidación, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitución en especie, y 3 Cuando se declare nulo el contrato social respecto del socio que solicita la restitución, si la nulidad no proviene de su objeto o causa ilícitos”. Respecto al segundo escenario de su consulta, cuales son las utilidades, partimos de la base que al efectuarse un aporte a la sociedad por parte de los asociados,

cada uno de ellos persigue un fin propio y es precisamente obtener un lucro y que esa ganancia este más o menos garantizada, aún que pueden presentarse pérdidas para todos los asociados. De existir utilidades, están deben distribuirse únicamente entre los asociados, cuando quiera que se encuentren justificadas por balances fidedignos y después de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales; procedimiento que únicamente puede producirse al final de cada ejercicio cuando se produzca el estado de pérdidas y ganancias (artículo 151 del Código de Comercio). Ahora bien, los artículos 445 y 446 del estatuto mercantil, consagran que a más tardar a 31 de diciembre de cada año las sociedades deberán cortar sus cuentas y producir el balance general, con el fin de ponerlo a consideración del órgano rector para su aprobación o improbación, acompañando entre otros documentos, el proyecto de distribución de utilidades repartibles –num. 2 art. 446 en concordancia con el num. 3 del art. 187 ibídem-. De otra parte, a la luz de las anteriores disposiciones, junto con el artículo 34 y siguientes de la Ley 222 de 2005, tenemos que le corresponde privativamente al máximo órgano social decidir y disponer libremente respecto al reparto o no de las utilidades, para lo cual debe reunirse mínimo una vez al año para tal propósito a menos que existan otros cortes de fin de ejercicio. Visto lo anterior, es preciso tener en cuenta que en materia de reparto de utilidades o dividendos, el legislador previó reglas y procedimientos que deben observar todas las sociedades comerciales, entre ellas claro esta se encuentra la sociedad

anónima, es así como de la lectura del artículo 155 -modificado por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995-, se observa claramente que la distribución de utilidades debe ser aprobada con el voto favorable de un numero plural de socios que representen, como mínimo, el 78 % de las cuotas que se encuentran representadas en la reunión, salvo que estatutariamente se hubiere previsto una mayoría decisoria superior; sin embargo, advierte que cuando no se obtenga esa mayoría, el porcentaje mínimo a distribuir será del 50% de las utilidades liquidas o del saldo, cuando hubiere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores. Acorde con lo expuesto, sólo cuando la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasional excedan del 100% del capital social, la sociedad está en la obligación de distribuir el 70% de las utilidades liquidas -artículo 454 de la legislación comercial-, lo que en otras palabras significa que si las reservas exceden el monto señalado, la obligación legal es repartir como mínimo el 70% de las utilidades entre los asociados. No hay duda alguna que con las normas citadas, lo que previo el legislador fue tutelar el derecho que tiene cada accionista de “recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos” (numeral 1 del artículo 379 del estatuto mercantil). En este orden de ideas, conforme con lo anotado de manera clara y concreta, no tenemos duda que sus inquietudes están aclaradas, no obstante tenemos lo siguiente:

1 El dinero dado en aporte para conformar el capital de una sociedad entra a formar parte del ente jurídico y el asociado, por su parte, recibe un número determinado de acciones. Si el deseo de un asociado es retirarse de la sociedad puede vender su participación en la sociedad a otro socio o a un tercero, ajustada dicha operación a las normas legales y estatutarias pertinentes.

2. El monto del aporte efectuado no está directamente relacionado con el monto de porcentaje de utilidades que debe necesariamente recibir el asociado correspondiente, pues ellas son el resultado del desenvolvimiento de las actividades de la sociedad, de la evolución económica y financiera, etc.

No puede esta entidad entrar a opinar si el monto del reparto de unas utilidades de una compañía son justas, pues se insiste que ellas son el resultado de los estados financieros debidamente aprobados por el máximo órgano social y deben estar debidamente justificadas. De no producirse utilidades igualmente ello debe quedar reflejado el estado financiero respectivo. 3 Le corresponde a la administración de una sociedad, conforme las normas legales vigentes, establecer si la misma se encuentra o no vigilada por una entidad estatal. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.