SS - Oficio 220-151052

Oficio 220-151052 Del 15 de Diciembrede 2010

Ref: Colocación de acciones - Negociación sujeta al derecho de preferencia.

Me refiero a su comunicación radicada bajo el No. 2010-01-122940, mediante la cual formula una serie de interrogantes relacionados los primeros con las consecuencias que se pudieran presentar y las sanciones a que habría lugar para los distintos intervinientes, tratándose de una sociedad que no está sometida a la vigilancia ni el control de esta Entidad, en la que se ha efectuado una colocación de acciones sin mediar el correspondiente reglamento de colocación y los segundos, con la posibilidad de desistir del negocio propuesto, en el evento de que después de aceptada la oferta de venta por parte de los beneficiarios del derecho de preferencia en la negociación de acciones, el oferente pretenda retractarse.. Sobre el particular es necesario aclarar que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y abstracto a que haya lugar, con motivo de las consultas que le son formuladas y como tal, antes que resolver situaciones particulares como las descritas, procuran indicar las directrices normativas que aplican en las materias de su competencia, pero no define la legalidad o ilegalidad de los actos o los negocios celebrados al interior de sociedades cuya identidad y antecedentes se desconocen. Por consiguiente para los fines de sus inquietudes resulta oportuno efectuar a continuación una somera síntesis de las consideraciones de orden jurídico que sustentan la doctrina de esta Superintendencia en torno a los temas objeto de su interés. De la colocación de acciones En principio las sociedades comerciales pueden aumentar o disminuir el capital social en virtud de una reforma

estatutaria aprobada y formalizada conforme a la ley, regla que se aplica de manera general, salvo lo previsto para las sociedades por acciones, como las anónimas. En relación con éstas ultimas se tiene que de conformidad con las disposiciones legales contenidas en los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio, el aumento del capital social en virtud del cual deban efectuarse nuevos aportes, necesariamente se lleva a cabo a través de la colocación de acciones que se efectúa con base en el reglamento de suscripción aprobado por la junta directiva o la asamblea general de accionistas, según se haya previsto en los estatutos, lo que supone entre otros que gracias al derecho de preferencia consagrado en el artículo 388 ibidem, a los accionistas de ordinario les asiste la posibilidad, no la obligación, de suscribir preferencialmente en toda nueva emisión que se realice, una cantidad proporcional a la que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento. Con ello se busca garantizar que todos los accionistas indistintamente, puedan conservar su participación porcentual en el capital de la compañía, salvo que como excepción a la regla, exista estipulación estatutaria o determinación anterior de la asamblea, en virtud de la cual se acuerde colocar las acciones sin sujeción al derecho de preferencia, en cuyo evento no aplicarán las reglas que confieren la vocación de los socios a mantener la participación accionaria. (Art. 420 num. 5º) Por consiguiente, en tanto el procedimiento que se siga cumpla las formalidades legales y estatutarias pertinentes, la capitalización podrá efectuarse con sujeción a las condiciones que se establezcan en el

correspondiente reglamento de suscripción. A ese propósito, se tiene que el artículo 384 invocado ya, define la suscripción de acciones como el contrato ".... por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocer la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente (....)". En los términos del artículo 864 ibidem, el contrato en general es un acuerdo entre dos o más partes para constituir una relación jurídica patrimonial, que se entiende celebrado en el momento en que se reciba la aceptación a la propuesta u oferta, cuyos elementos esenciales se encuentran contenidos en el artículo 845 precedente, cuando determina que "La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario" (…) “ Ahora bien, para determinar las consecuencias que se derivan cuando quiera que se hayan "suscrito y pagado" acciones omitiendo la elaboración y aprobación del correspondiente reglamento, hay que remitirse a la definición del contrato de suscripción de acciones previsto en el artículo 384 del código citado, a cuyo tenor la suscripción "es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la

calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente". (El subrayado es nuestro). En esa medida, siendo el reglamento de colocación requisito esencial para la celebración del contrato de suscripción, su omisión en concepto de este Despacho, viciaría de inexistente el negocio jurídico así celebrado, teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 898 del mismo código "Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales". Dicha inexistencia opera de pleno de derecho, sin necesidad de declaración judicial, pues al no estructurarse el acto, mal puede producir efecto alguno. Sin embargo, la norma invocada advierte que "La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa" (Subrayado fuera de texto). Oficio 220-73773 del 21 de Diciembre de 2006 De la enajenación de acciones sujeta al derecho de preferencia Al respecto es dable precisar que el de preferencia, en términos generales es el derecho en virtud del cual determinada persona o grupo de personas tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico y en el caso concreto de la negociación de acciones, es aquel de que gozan los asociados a que se les prefiera antes que a un tercero para dicha negociación. Por tanto, cuando el derecho de preferencia opera, cualquier asociado que pretenda enajenar total o parcialmente sus partes alícuotas, debe ofrecerlas a los demás socios para que sean éstos en primer lugar

quienes tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan expresa o tácitamente su desinterés por todas o algunas, puedan ser adquiridas por terceros. Ahora bien, la alusión a un negocio jurídico, supone aquel celebrado a consecuencia de una oferta, sujeta tanto a los plazos y condiciones previstos en los estatutos, como a la estructura jurídica que gobierna la oferta o propuesta, lo que de consiguiente remite a los requisitos generales establecidos en los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio, entre los cuales se establece de manera expresa que “ La propuesta será irrevocable. Por consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación se cause al destinatario” ((Artículo 846 ibidem) Según la norma invocada, la oferta o propuesta del proyecto de negocio jurídico debe contener los elementos esenciales del mismo y ser comunicada al destinatario; a su vez el articulo 407 ibídem, establece que los plazos y condiciones se someterán a los estatutos, pero el precio y la forma de pago serán definidos por los interesados. En este caso el interesado es el enajenante, quien determinará claramente en la oferta el valor de su acción y la forma como espera que sea cancelado su precio; de ahí que según los términos del artículo 855 idem, cualquier modificación a la misma significa que es otro el negocio jurídico ofrecido. Ahora, si el ofrecimiento no es aceptado por los beneficiarios del derecho de preferencia y hay un tercero

interesado en comprar las acciones ofrecidas pero a un precio diferente, estamos en presencia de una variación de las condiciones o una aceptación condicionada, por lo cual habrá de considerarse ésta como una nueva propuesta a la luz del citado artículo 855. (oficio 220-22749 del 18 de marzo de 1999) Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la pagina de Internet (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad.