SS - Oficio 220-152238

OFICIO 220-152238 DEL 3 DE OCTUBRE DE 2018

REF: DE LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA AUTORIZACIÓN LA

ESCISIÓN DE UNA SOCIEDAD EXPLOTADORA DE JUEGOS DE SUERTE Y

AZAR. Aviso recibo de la comunicación radicada bajo el No. 2018-01-386148 del 24 de agosto de 2018, mediante la cual se sirvió formular una consulta dirigida a establecer quién es la autoridad competente para autorizar la reforma estatutaria consistente en la escisión de una sociedad explotadora de juegos de suerte y azar, la que fundamenta en una serie de disposiciones que al efecto cita, y se concreta en los siguientes términos: “Si bien las sociedades dedicadas a la explotación de juegos de suerte y azar se encuentran bajo la vigilancia y control de la SNS por tratarse de sociedades generadoras de recursos destinados a la salud, y que dentro de las funciones de la SNS se encuentra la de autorizar la escisión de los sujetos vigilados por ella, lo cierto es que no hay ninguna norma que regule los procedimientos y trámites que se deben surtir ante dicha superintendencia para que se apruebe la escisión de una entidad distinta a las entidades prestadoras de servicios de salud. En consonancia con lo anterior ¿debería entenderse que la SNS solo hace efectiva su competencia de autorizar escisiones respecto a las entidades prestadoras de servicios de salud y en consecuencia la escisión de un casino debería ventilarse ante la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de su competencia residual?” En el entendido que los conceptos emitidos en esta instancia solo expresan una opinión de carácter general de la Entidad sobre las materias a su cargo, que de

conformidad con los Artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad, procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas. En primer lugar procede señalar que el proceso de escisión, constituye una reforma estatutaria regulada de manera expresa en los artículos 3 y siguientes de la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, en virtud de la cual una sociedad, sin disolverse o disolviéndose pero sin liquidarse, transfiere total o parcialmente su patrimonio a una o varias sociedades nuevas o ya existentes, previa decisión adoptada por el máximo órgano social, con indicación de los motivos de la escisión y las condiciones en que se realizará ; el nombre de las sociedades que participen en el proceso; los estatutos de la nueva sociedad, según corresponda, y la discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integrarán al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias, entre otras especificaciones. Las citadas disposiciones también establecen que la correspondiente escritura pública contendrá “los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen a los estatutos de las sociedades existentes”, y en ella se protocolizarán “la autorización para la escisión por parte de la entidad de vigilancia en caso de que en ella participe una o más sociedades sujetas a tal vigilancia”, entre otros documentos; advertencia expresa de que la escritura pública debe registrarse en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social de cada una de las sociedades participantes en el proceso de escisión, y que a partir de la inscripción en el registro mercantil la sociedad o sociedades beneficiarias “asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y

adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido” . 1 1 Artículos 8 y 9. . 2 Artículo 84 Ahora bien, en lo que concierne a la competencia para autorizar los procesos de escisión, se tiene que de acuerdo con los artículos 82 y siguientes de la mencionada Ley, 222 de 1995, el Presidente de la República ejercerá “por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes”, atendiendo que la vigilancia, consiste en la atribución “para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos”. Respecto de estas sociedades le corresponde a la Entidad entre otras, la facultad de “7. Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión” . 2 Por su parte, es sabido que de acuerdo con el Artículo 6º de Decreto 2462 del 7 de noviembre de 2013 "Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud', a dicha superintendencia le corresponde (numeral 22 ) “-Ejercer la inspección, vigilancia y control sobre el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, sin perjuicio de las competencias asignadas a otras autoridades”, y adicionalmente (numeral 24) “Autorizar previamente a los sujetos vigilados (…) escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de

transformación (…). Acorde con lo anterior, el Articulo 16 ibidem, determina que es función del Despacho del Superintendente “Autorizar previamente a los sujetos vigilados cualquier modificación a la razón social, sus estatutos, cambios de la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación así como la cesión de activos, pasivos y contratos, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida la Superintendencia” . 3 3 Artículo 7. Según la simple lectura de las disposiciones invocadas, resulta claro de una parte, que la Superintendencia Nacional de Salud ejerce la inspección, vigilancia y control respecto de los casinos dedicados a la explotación de juegos de suerte y azar, y de otra parte, que es ésa la Entidad competente para autorizar la escisión de los mismos, con independencia de que exista o no un trámite especialmente establecido para ello. No obstante que es del resorte exclusivo de este organismo determinar los alcances de sus actos, se observa que la Circular Externa No. 01 del 1º de marzo de 2018 emanada de la Superintendencia Nacional de Salud “Establece un régimen de autorización previa de reformas estatutarias en prestadores de servicios de salud”, en los términos y condiciones que ella indica, sin que en manera alguna sea dable inferir que la no inclusión entre sus destinatarios, suponga una especie de renuncia por parte de esa Entidad al ejercicio de sus expresas atribuciones legales, en referencia a otros sujetos de derecho y menos, el traslado a esta Superintendencia, so pretexto de la cláusula de competencia

residual que en materia societaria consagra el artículo 228 de la mencionada Ley 222 de 1995. En efecto, como la doctrina y la jurisprudencia lo han reiterado, la facultad de autorizar la fusión o escisión de sociedades comerciales sometidas a la vigilancia de otras superintendencias a que alude la citada norma, no procede en el evento que la Entidad de supervisión tenga la facultad expresa de impartir ese tipo de autorizaciones, como precisamente se ha visto sucede en relación con las entidades vigiladas por la Superintendencia de Salud. Finalmente, considerando que el procedimiento administrativo propende por el respeto a las garantías de los ciudadanos, a la seguridad jurídica y a la confianza en las actuaciones de la administración, ha de entenderse en concepto de esta oficina, que ante la ausencia de un procedimiento especial, la autoridad a cargo puede acudir al procedimiento administrativo general consagrado en los artículos 34 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.