SS - Oficio 220-153274

OFICIO 220-153274 DEL 17 DE NOVIEMBRE DE 2015

ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA – SITUACIÓN DE

CONTROL.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015-01-404957, mediante la cual, formula la siguiente consulta: “Una persona natural accionista de una sociedad por Acciones Simplificada, y que con el 0.002%de las acciones puede emitir el 95% de cualquier votación en las asambleas de accionistas: a) Está por solo ese hecho ejerciendo una situación de control? b) En caso afirmativo de la respuesta ¿Cuáles son las obligaciones legales que tiene una sociedad controlante? ¿Cuáles obligaciones tiene la controlada?

2. Una persona Jurídica accionista de una Sociedad por Acciones Simplificada, y que con el 0.002% de las acciones puede emitir el 95% de cualquier votación de las asambleas de accionistas: ¿Está por solo ese hecho ejerciendo una situación de control?

En caso afirmativo ¿Cuáles son las obligaciones legales que tienen esa sociedad controlante? ¿Cuáles obligaciones tiene la controlada?

3. A la luz del artículo 260 y 261 del Código de comercio, en una sociedad por Acciones Simplificada ¿quién ejerce la situación de control? a)¿El accionista que con el 60% del capital de la sociedad por Acciones Simplificada, puede emitir el 5% de los votos en una asamblea?. b)¿El accionista con el 2% de las acciones puede emitir el 90% de los votos en las asambleas?.” Para responder los interrogantes planteados, es pertinente tener en cuenta las siguientes consideraciones a partir de la doctrina de esta Entidad en torno al tema.

1. Regulación de las sociedades por acciones simplificadas-Ley 1258 de 2008: Una de sus características más relevantes, es la posibilidad de ejercer la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales; en esencia se trata de permitir que los asociados a su discreción definan las reglas bajo las cuales se han de manejar los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad, lo que explica que las disposiciones contenidas en la citada ley tengan un carácter eminentemente dispositivo que pueden ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados.

De hecho el artículo 17 es claro al señalar que en los estatutos es posible determinar "libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento", amén de la premisa general que el artículo 45 establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legal que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas, entiéndase de una vez las generales previstas para todos los tipos, como las especiales consagradas para ellas y, por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio, premisa de la cual debe concluirse que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, con la limitación de las normas imperativas consagradas en la ley. Bajo esa perspectiva y con sujeción al principio general de interpretación según el

cual, cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu (artículo 27 C.C.), es pertinente transcribir las siguientes disposiciones de la citada ley 1258 de 1995: Artículo 11. Voto singular o múltiple. En los estatutos se expresarán los derechos de votación que le correspondan a cada clase de acciones, con indicación expresa sobre la atribución de voto singular o múltiple, si a ello hubiere lugar. Artículo 22. Quórum y mayorías en la asamblea de accionistas. Salvo estipulación en contrario, la asamblea deliberará con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas. Las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior para algunas o todas las decisiones. Parágrafo. En las sociedades con accionista único las determinaciones que le correspondan a la asamblea serán adoptadas por aquel. En estos casos, el accionista dejará constancia de tales determinaciones en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad. Artículo 23. Fraccionamiento del voto. Cuando se trate de la elección de juntas directivas o de otros cuerpos colegiados, los accionistas podrán fraccionar su voto. De lo expuesto se desprende que los estatutos de una sociedad SAS, bien pueden prever que uno cualquiera de los accionistas persona natural o jurídica titular del

0.002% de las acciones tenga derecho a emitir el 95% de los votos en las reuniones de asambleas general de accionistas; que el accionista con un porcentaje del 60% emita solo el 5% de los votos y, que el accionista con el 2% de las acciones emita el 90% de los votos en la asamblea, por citar solo un ejemplo..

2. Situación de subordinación o de control: Artículo 26 de la Ley 222 de 1995: “El artículo 260 del Código de Comercio quedará así: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

Según el criterio reiterado de esta Superintendencia, el actual postulado de la norma transcrita, circunscribe la subordinación societaria al hecho de que el poder de decisión de una compañía cualquiera sea su tipo, esté directa o indirectamente sometido a la voluntad de otra u otras personas llamadas matriz o controlante. Este postulado comprende el concepto del control individual y el concepto de control conjunto o compartido. “A su vez el artículo 261 modificado por el artículo 27 de la misma ley enuncia los supuestos de control societario bajo las siguientes modalidades: 1) Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, o las subordinadas de éstas. 2) Control interno por el

derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el poder de voto suficiente para adoptar las decisiones de las juntas de socios o las asambleas de accionistas, o los votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva, si la hubiere. 3) Control externo: Esta forma de control también se denomina "subordinación contractual" y se verifica cuando la matriz directamente, o por intermedio o con el concurso de las subordinadas ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios. Estos supuestos tienen dos características especiales: a) No tienen carácter taxativo, por tanto pueden existir otras formas de control. b) Son presunciones legales, luego los interesados pueden desvirtuarlas. De ahí como la doctrina y la jurisprudencia lo han afirmado, es claro que la aludida no es más que una relación de los eventos en los cuales se presume la existencia del control en los términos descritos en el artículo 260, lo que significa de una parte que a pesar de que existan hechos que en apariencia constituyan uno de tales supuestos, legalmente es posible desvirtuar la presunción de que se trate mediante la demostración de circunstancias que conlleven a que el poder de decisión de la compañía, no se encuentre en realidad sometido a la voluntad de un tercero y de otra parte, que pueden existir otras circunstancias diferentes que den lugar a una situación de control, en cuyo evento corresponderá a las partes verificar su existencia y declararlo, sin que la subordinación se presuma. (Oficio

22015430, abril 13 de 1998.) Por tal razón y considerando que la ley no previó unos presupuestos taxativos que recojan todas las hipótesis posibles de "control “ y los que estableció admiten prueba en contrario, es que su ocurrencia como se ha dicho, se encuentra supeditada a la verificación de los elementos que permitan comprobar que se trata de una sociedad cuyo poder de decisión efectivamente se encuentra sometido a la voluntad de otra, u otras personas, lo que supone en este último evento que además de detentar la mayoría decisoria, entre las distintas personas exista una manifiesta voluntad de actuar en común encaminada a ejercer conjuntamente el control de la sociedad. En este orden de ideas este Despacho ha insistido en que la participación de un accionista en el capital de la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en una proporción superior al 50 %, no constituye per se un elemento determinante de la situación de subordinación societaria en los términos del Num1º, Artículo 261 del Código de Comercio, o lo que es lo mismo, que es susceptible de ser desvirtuado como tal, si a ello se suman otras condiciones que le impidan al titular imponer su voluntad y por tanto ejercer de manera autónoma una influencia dominante en la compañía, al existir por ejemplo, una estipulación estatutaria o, acuerdo previo dirigido a ese fin, a través del cual para adoptar las decisiones del máximo órgano social se exija contar con el concurso de otro u otros accionistas a los que les asista el derecho a participar libremente en las mismas, con lo cual se torna imposible en la práctica

que el socio mayoritario pueda ser controlante, pues no tendría se repite, la autonomía suficiente para someter la voluntad de los restantes” El criterio expresado permite concluir que con mayor razón en las SAS el supuesto de control por participación mayoritaria en el capital social no es determinante, pues ciertamente si el titular del 0.0002% de las acciones puede emitir el 95% de los votos, obviamente tendrá la condición de controlante; a su turno no tendrá esa condición el titular del 95% de las acciones, si solo puede emitir el 5% de los votos en las reuniones de la asamblea general de accionistas.

Obligaciones del controlante: Según los términos del artículo 30 de la Ley 222 de 1995, el controlante persona natural o jurídica, tiene la obligación de hacer constar tal circunstancia en un documento privado que contenga el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto de la situación de control, este documento deberá inscribirse en el registro mercantil de la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.

A su vez, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley 222 de 1995, “la matriz o controlante, además de preparar y presentar estados financieros de propósito general individuales, deben preparar difundir estados financieros de propósito general consolidados, que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un solo ente. Los estados financieros de propósito general consolidados deben ser sometidos a

consideración de quien sea competente, para su aprobación e improbación. Las inversiones en subordinadas deben contabilizarse en los libros de la matriz o controlante por el método de participación patrimonial”. En lo que corresponde al tema de matrices o subordinadas, domiciliadas en el país o en el exterior, bien vale consultar la circular básica jurídica 100-00003 del 22 de julio de 2015, publicada en la página web en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co, en cuyo capítulo Vll. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.