SS - OFICIO 220-153738 DE 2010

OFICIO 220-153738 DEL 20 DE DICIEMBRE DE 2010

ASUNTO: Es obligación del controlante o controlantes, declarar e inscribir en el registro mercantil, la situación de control.

Me refiero a su comunicación en la que en forma conjunta, de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia y en los Artículos 5°, 9° y siguientes del Código Contencioso Administrativo, formulan una consulta para lo cual deciden plantear la situación de la sociedad contenida en el Capítulo II de este escrito cuya finalidad es determinar si a la fecha y a juicio de esa Superintendencia se ha configurado o existe algún tipo de subordinación o situación de control sobre la sociedad ECODIESEL COLOMBIA S.A. (“Ecodiesel” o la “Sociedad”) y ejercido por parte de sus accionistas, en los términos de los Artículos 26 y 27 de la Ley 222 de

1995. Con el fin de permitir a esa Superintendencia contar con todos los elementos de juicio suficientes que le permitan absolver las inquietudes planteadas en este documento, sírvase tener en cuenta los siguientes

1. Antecedentes:

1. Gobierno de la Sociedad. 1.1. Ecodiesel es una sociedad comercial de economía mixta indirecta, del tipo de las anónimas, de la orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, cuya constitución fue autorizada mediante Decreto 1203 del 12 de abril de 2007.

El objeto social consiste en la construcción y operación de plantas de producción de biocombustibles, subproductos de los mismos y oleoquímicos, la producción y comercialización de biocombustibles y sus mezclas con derivados de hidrocarburos combustibles, la comercialización de subproductos de la

producción de biocombustibles y oleoquímicos de uso no alimenticio, así como la importación y/o exportación de todos los anteriores. También, en la medida que las normas legales así lo permitan y la sociedad cuente con los permisos y licencias necesarios para tal efecto, la sociedad podrá realizar la actividad de mezcla y la comercialización de dieselbiodiesel. 1.2. El capital de la Sociedad se encuentra distribuido de la siguiente manera: para el efecto transcribe un cuadro en el que revela que son ocho accionistas de los cuales Ecopetrol S.A. tiene el 50.00% del capital. 1 .3. El Artículo 30 de los estatutos sociales, cuya copia simple se acompaña a esta solicitud como Anexo 1, prevé la posibilidad de que dos o más accionistas que no sean administradores de Ecodiesel, celebren acuerdos en virtud de los cuales se comprometen a votar en igual o determinado sentido en la Asamblea General de Accionistas. Dicho acuerdo podrá comprender la estipulación que permita a uno o más de ellos o a un tercero, llevar la representación de todos en la reunión o reuniones de la Asamblea. A la fecha de presentación de esta solicitud se encuentran depositados, de conformidad con lo previsto en el Art. 70 de la Ley 222 de 1995, los siguientes acuerdos de accionistas: (a) Acuerdo suscrito por todos los accionistas de Ecodiesel, con vigencia igual a la duración de la sociedad. En virtud de dicho acuerdo Ecopetrol obra individualmente y los siete accionistas diferentes de Ecopetrol, para los efectos de dicho acuerdo se comportan como un solo bloque. Este acuerdo contempla algunas estipulaciones relacionadas con los órganos de dirección de la sociedad, que se traducen principalmente

en lo siguiente: (i) Cada grupo de accionistas tiene derecho a nominar tres (3) miembros de la Junta Directiva de la Sociedad, por lo cual se completa dicho órgano social conformado por seis miembros. Una vez nominados dichos miembros, los accionistas se comprometen a votar afirmativamente por la plancha que se presente en el curso de la respectiva asamblea de accionistas. (ii Cada grupo de accionistas tiene derecho a promover ante la asamblea de accionistas la remoción o reemplazo de cualquiera de los miembros de junta directiva que hubieren sido postulados por cada uno de ellos, con o sin causa justificada. (b) Acuerdo suscrito por siete de los ocho accionistas (excluyendo a Ecopetrol) con vigencia igual a la duración de la Sociedad En virtud de dicho acuerdo, los accionistas partícipes se comprometieron a unificar el sentido de su voto cuando hayan de ejercerse los derechos políticos en el curso de las asambleas de accionistas de Ecodiesel. De otra parte, en los estatutos de Ecodiesel se estableció para efectos del quórum deliberatorio y mayoría decisoria de la Junta Directiva, que ésta podrá deliberar y decidir con los votos de la mayoría de sus miembros, salvo en el caso en el que se requieran mayorías especiales. Esto implica que para la adopción de cualquier decisión de la Junta Directiva se requiere del voto favorable de por lo menos cuatro (4) de sus miembros y en algunos casos de una mayoría superior. Ello indica e implica que para la adopción de las decisiones siempre será necesaria la concurrencia y voto de miembros de la Junta Directiva

designados por ambos grupos de accionistas de Ecodiesel. 1.5 Los estatutos de Ecodiesel, en cuanto toca con las decisiones a nivel de la asamblea de accionistas, establecen que la adopción de las mismas requiere el voto favorable de por lo menos el 70% de las acciones suscritas. Esta situación se traduce, en la práctica, en la necesidad de que las decisiones requieran el consenso de los dos grupos de accionistas, ya que ninguno de ellos, individualmente considerados, tiene una participación accionaria o el derecho de emitir votos equivalentes por lo menos al 70% de las acciones suscritas. Lo anterior no significa la existencia de un acuerdo o concilio previo de Ecopetrol y de los demás accionistas para votar siempre en el mismo sentido, de hecho cada grupo de accionistas tiene la libertad de expresar su voto en el sentido que considere conveniente en aras a la igualdad y el equilibrio de los accionistas en la administración de la Sociedad. Así, lo que existe es un derecho de veto en igualdad de condiciones a favor de los dos grupos de accionistas, permitiéndoles oponerse o disentir y así expresarlo, frente a las decisiones o proposiciones del otro accionista o grupo de accionistas. 1.6 Con el objeto de evitar el bloqueo en los asuntos de la Sociedad y precisamente reconociendo la independencia con la que cada grupo puede comportarse en tomo a los asuntos societarios, los estatutos prevén una fórmula de salida o de solución a los empates, tal y como está prevista en el Artículo 53° de los estatutos sociales. Dicho artículo, por la relevancia que tiene, lo transcribimos a continuación:

“ARTICULO 53COMITÉ DE DESEMPATES: Si durante un período continuo máximo de tres (3) meses, ó, en caso de que se hubieren celebrado por lo menos tres (3) reuniones de la Junta Directiva (o por lo menos se hubieren convocado para tal efecto) en el curso de las cuales no hubiere sido posible adoptar cualesquiera de las decisiones sujetas a su aprobación conforme a la ley y a estos estatutos, o no se hubiere conformado el quórum necesario para deliberar o decidir para dirimir dicho conflicto sin afectar el desarrollo normal de las actividades de la SOCIEDAD, se aplicará el siguiente procedimiento: (i) Al momento de constitución de la SOCIEDAD los accionistas, conformarán un comité de desempates (en adelante “el Comité de Desempates’) que estará integrado por tres (3) individuos, de reconocida solvencia moral y reputación profesional, que no sean administradores, ni accionistas, ni parientes o contratistas o asesores de los accionistas o de LA SOCIEDAD; quienes serán elegidos por períodos de tres (3) años contados a partir de su elección, pero podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos libremente antes del vencimiento del periodo por decisión de la Asamblea General de Accionistas, los cuales, cuando ejerzan sus funciones tendrán la condición de administradores de LA SOCIEDAD. (ii dicho Comité de Desempates sesionará única y exclusivamente para los efectos de resolver la situación que hubiere dado origen a su convocatoria conforme a esta cláusula; (iii) inmediatamente después de que se verifique el empate en el seno de la Junta Directiva, o no se conforme el quórum necesario para deliberar o decidir, el Comité de Desempates será convocado por uno cualquiera de los miembros de la Junta Directiva para

recibir toda la información sobre la situación que generó su convocatoria, quedando autorizado el Comité de Desempates para solicitar a cualquiera de los miembros de la Junta Directiva información adicional sobre el asunto, (iv) el Comité de Desempates sesionará colegiadamente, no de manera individual, y deberá emitir una recomendación objetiva, en el mejor interés de la SOCIEDAD y mediante un procedimiento libremente establecido por dicho Comité, en un término no superior a treinta (30) días calendario contados desde la fecha en que sea convocado para dirimir la situación que dio origen a su convocatoria; (v) la recomendación que el Comité de Desempates produzca será obligatoria para los miembros de la Junta Directiva, quienes la adoptarán como una decisión propia y estarán por ello obligados a convocar y asistir a una reunión extraordinaria de la Junta Directiva donde se formalice dicha decisión conforme a lo recomendado por el Comité de Desempates. En caso que los miembros de la Junta Directiva decidieran sobre el asunto que dio origen a la convocatoria del Comité de Desempates y por tanto tomaran una decisión conforme a los términos de estos Estatutos, no será obligatorio para los miembros de la Junta Directiva la recomendación dada por el Comité de Desempates en ejercicio de sus funciones. PARAGRAFO: Los tres miembros del Comité de Desempates serán designados así: Un miembro será nombrado por parte de los Accionistas propietarios de Acciones Clase A, el segundo miembro será nombrado por los Accionistas propietarios de Acciones Clase B. El tercer miembro será seleccionado al azar de un par propuesto por los Accionistas propietarios de acciones Clase A y Clase

B.” Así las cosas, es posible concluir que los accionistas de la Sociedad concurrieron a su constitución en igualdad de condiciones, situación que se refleja de: (i) su estructura de capital (ausencia de control accionario en cabeza de alguno de los accionistas) y (ii) de la inexistencia de un acuerdo de voluntades previo del cual se desprenda una influencia dominante de alguno de los accionistas o grupo de accionistas sobre las decisiones de los órganos sociales o que trace de antemano las directrices de gobernabilidad de la Sociedad. Por su parte, la existencia del derecho de veto mencionado se evidencia más clara y palpable del equilibrio e independencia de los accionistas frente al desarrollo de las actividades de la Sociedad (ausencia de subordinación), en tanto que las decisiones de los órganos sociales se irán adoptando a medida que las situaciones se vayan presentando y con el consenso de sus dos grupos de accionistas, existiendo siempre para cualquiera de ellos la facultad de oponerse y bloquear una proposición del otro grupo de accionistas que, a su juicio, no sea conveniente para la Sociedad o simplemente no se comparta (igualdad de los accionistas frente a la Sociedad). En aras de evitar la parálisis de los negocios sociales fue que los accionistas en los estatutos de la Sociedad, decidieron, desde el acto de su constitución, precaver un mecanismo de solución de diferencias integrado por profesionales independientes, para que en caso de discrepancias de opinión que impidan tomar decisiones en el seno de los órganos sociales, las mismas se resuelvan de la mejor manera para el destino de los negocios de Ecoliesel y no simplemente para satisfacer los intereses particulares de uno

de los grupos de accionistas de la Sociedad (ausencia de control de los accionistas sobre la Sociedad o sus órganos sociales).

2. Contratos celebrados por Ecodiesel con sus accionistas.

Los accionistas no solo tienen relación como tales frente a la Sociedad sino que, adicionalmente, tienen suscritos con ella unos contratos en virtud de los cuales se instrumenta y pone en marcha la alianza empresarial que los aglutina. Como quiera que esta situación también es relevante para los efectos de un análisis integral, a continuación describimos los principales rasgos y características de los respectivos acuerdos existentes: 2.1 Contrato de suministro de aceite crudo de palma (“CPO”) a Ecodiesel. La Sociedad tiene vigentes a la fecha siete (7) contratos de suministro de CPO con cada uno de los Accionistas Privados (materia prima para la producción de biodiesel por parte de la Sociedad), los cuales estarán vigentes hasta el 31 de diciembre de 2017. Dichos accionistas-proveedores se obligan a suministrarle a la Sociedad a título de venta y en condiciones de mercado unas cantidades mensuales garantizadas de dicho producto, sin perjuicio de que la Sociedad pueda acudir a otras fuentes para adquirir CPO adicional al contratado. De otra parte, en el evento que los accionistas-proveedores dispongan de cantidades adicionales de CPO a las mensuales garantizadas, deberán ofrecerlas a la Sociedad en primer término quien decidirá si las compra o no. En los contratos de suministro de CPO no existe pacto de exclusividad en la venta o compra de CPO a cargo ni a favor de los Accionistas Privados, ni a cargo o a favor de la Sociedad. Igualmente, se establecen multas y cláusulas penales de doble vía y la celebración de estos contratos no

otorga ningún derecho especial a ninguno de los accionistas-proveedores sobre Ecodiesel, ni tienen efecto o suponen injerencia sobre el funcionamiento o la toma de decisiones de sus órganos sociales. Bajo estos contratos, Ecodiesel y los accionistas-proveedores tienen a favor y a cargo los derechos y las obligaciones correlativas propias del negocio jurídico de compraventa de CPO que han celebrado. 2.2 Contrato de suministro de biodiesel a Ecopetrol por parte de Ecodiesel. A la fecha existe un contrato de suministro de biodiesel a Ecopetrol, el que está vigente hasta el 31 de diciembre de 2017, por medio del cual la Sociedad se obliga a vender a Ecopetrol y éste a comprar unas cantidades mensuales garantizadas de biodiesel. En el contrato se establece que en el evento que la Sociedad disponga de cantidades adicionales de biodiesel a las mensuales garantizadas, ésta deberá ofrecerlas en primer término a Ecopetrol quien podrá decidir si las compra o no. En este contrato de suministro no existe pacto de exclusividad en la venta o compra de biodiesel a cargo ni a favor de la Sociedad, ni a cargo o a favor de Ecopetrol. Igualmente, se establecen multas y sanciones de doble vía y el mismo no otorga ningún derecho especial a ninguno de Ecopetrol sobre Ecodiesel, ni tiene efecto o supone injerencia sobre el funcionamiento o la toma de decisiones de sus órganos sociales. Bajo este contrato las partes tienen a favor y a cargo los derechos y las obligaciones correlativas propias del negocio jurídico de compra venta de biodiesel que han celebrado. 2.3 Contrato de suministro de servicios industriales entre Ecopetrol y Ecodiesel.

En virtud de este acuerdo Ecopetrol suministra a Ecodiesel servicios industriales para la operación de la planta de biodiesel de la Sociedad, el cual esta vigente hasta el 31 de diciembre de 2017. Las condiciones económicas y de operación del contrato de suministro corresponden a condiciones de mercado y no se otorga por su celebración prerrogativas especiales a Ecopetrol sobre la administración de la Sociedad o sus órganos sociales. 2.4 Contrato de arrendamiento de Ecopetrol a Ecodiesel La planta de biodiesel de Ecodiesel fue instalada sobre un inmueble de propiedad de Ecopetrol, el cual ha sido dado en arrendamiento a a Sociedad hasta el 31 de diciembre de 2017. La decisión de hacer uso de este inmueble fue adoptada de común acuerdo por los accionistas de la Sociedad y obedeció a razones de tipo logístico y de. negocio, en la medida que se consideró más conveniente para la operación industrial, ubicarla lo más cerca posible de la refinería de Ecopetrol. Los términos y las condiciones del contrato de arrendamiento acordadas por Ecopetrol con Ecodiesel corresponden a los de mercado y por su celebración no fueron otorgadas prerrogativas especiales a Ecopetrol sobre la administración de la Sociedad o sus órganos sociales. Es importante reiterar que todos los contratos vigentes entre la Sociedad y sus accionistas han sido celebrados en condiciones comerciales de mercado, cuyas estipulaciones son las usuales para cada clase de negocio regulado baje tales contratos. Para el caso que nos ocupa, ninguno de ellos otorga prerrogativas especi3les a determinado grupo de accionistas que le permita incidir o influenciar de manera

alguna el sentido en que deban producirse las decisiones a ser adoptadas en el seno de los órganos sociales de Ecodiesel. Desde que la planta de Ecodiesel se encuentra e i operación comercial, ninguna de las estipulaciones contempladas en los referidos contra os ha tenido el efecto o se ha traducido —en la prácticaen una herramienta para ejercer influencia sobre las decisiones que deban adoptarse en los respectivos órganos societarios. ningún accionista, en desarrollo de los acuerdos suscritos con la Sociedad ha obtenido beneficios o ha determinado u orientado decisiones al interior de la junta directiva o de la asamblea de accionistas de la Sociedad. Adicionalmente y desde un punto de vista práctico vale la pena traer nuevamente a colación el derecho de veto que existe en favor e los dos grupos de accionistas, en la medida que el mismo permite a un grupo de accionistas oponerse a una proposición del otro grupo que tenga como única finalidad buscar un beneficio particular adicional bajo las relaciones contractuales mencionadas. El derecho d veto referido es la forma más clara de igualdad, equilibrio e independencia entre los accionistas — contratistas y la Sociedad.

II. Solicitud: Con base en los anteriores hechos y consideraciones, solicitamos respetuosamente a esa Superintendencia se sirva indicar si existe o puede inferirse de la relación societaria y contractual la existencia de una situación de control conjunto de Ecopetrol y de los Accionistas Privados sobre Ecodiesel?” Al respecto, sea lo primero poner de presente que la facultad de absolver consultas de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es de carácter general y abstracta, facultad que no se extiende a la posibilidad de exonerar al

controlante de su obligación de evaluar si existen o no presupuestos de control y en tal evento, proceder a hacerlos constar en un documento privado en el que se indique el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da origen a la referida situación de control ( artículo 30 de la Ley 222 des 1995). En otras palabras, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, en principio la superintendencia no puede sustituir al controlante en el cumplimiento de esta obligación, sin perjuicio desde luego de la facultad que le asiste a esta entidad, previa investigación administrativa, para ordenar el registro en la Cámara de Comercio de la respectiva situación de control y/o de grupo empresarial, cuando a ello hubiere lugar. Para cumplir esta obligación, es preciso revisar las actas del máximo órgano social, de junta directiva, para revisar si se cumplen los presupuestos de subordinación, previstos por el artículo 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995. En primer lugar, el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 consagra expresamente la posibilidad de que el control sea ejercido directa o indirectamente por una o varias personas: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. Por su parte, el parágrafo 1° del artículo 27, de l a ley 222 de 1995, dispone lo siguiente:

“Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad” (la negrilla no es del texto). Por lo anterior, debe tenerse en cuenta que el primer supuesto de control debe evaluarse conforme al parágrafo 1° del citado artíc ulo 27, pero a su vez, partiendo del principio que el concepto de subordinación introduce la modalidad de control conjunto. En efecto, el control conjunto se configura aunque los controlantes individualmente no tengan el 51% del capital de la sociedad, pues este se ejerce por una pluralidad de personas naturales o jurídicas, aún de naturaleza no societaria, los que pueden actuar directamente, o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que el régimen de matrices y subordinadas contempla dos principales modalidades: las situaciones de control y los grupos empresariales. Las primeras se presentan cuando respecto de una o más sociedades se presentan los presupuestos de control del artículo 27, mientras que las segundas cuando además de la subordinación existe unidad de propósito y dirección en los términos del artículo 28 de dicha ley.

Así mismo, la realidad de los conglomerados en Colombia ha demostrado la gran importancia de la consagración del control conjunto no sólo en el campo de las situaciones de control, sino también en el universo de los grupos empresariales, en los que existen evidentes coincidencias en cargos administrativos, así como innegables procesos de integración vertical u horizontal, aunque no se identifique una sola sociedad que posea el control de las demás. Evidentemente para que se configure el control conjunto deben existir elementos adicionales a la simple vinculación como socio o accionista, sin que esto implique que sean necesarios los acuerdos de accionistas del art. 70 de la Ley 222 de 1995, pues estos no son exigidos en el régimen de matrices y subordinadas para la conformación de situaciones de control o de grupos empresariales, además porque dicha exigencia haría prácticamente inaplicable el control conjunto. Sobre la aplicación del control conjunto en los grupos empresariales sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, en sentencia del 7 de junio de 2001, lo siguiente: " se presenta en consecuencia, el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o más sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común diferente a la affectio societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal, la actuación en conjunto en los órganos sociales, las cuales deben ser apreciadas en conjunto". ( subraya fuera del texto) Agrega la referida Corporación: "Desde esta perspectiva se tiene que la aplicación de éste régimen de grupos no puede hacerse desde la óptica de cada sociedad

aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además del animus que supone la existencia de cada sociedad, existe una intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades y en caso de darse tales circunstancias fácticas, es evidente que se ubican en un nivel de control que trasciende a la simple vinculación" En todo caso, no se puede perder de vista que los presupuestos previstos por el citado artículo 27, no son taxativos sino ilustrativos, de tal suerte que a los interesados les corresponde en cada caso estudiar todas las variables respectivas y en el evento en que se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control, exigencia que no excluye desde luego que en ejercicio de la facultad legal otorgada a la Superintendencia de Sociedades, ese organismo pueda mediante una investigación administrativa determinar la existencia de la situación de control y declararla, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 222 de 1995. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

TRD: