SS - Oficio 220-15672

220-15672 del 22 de Marzo de 2007 Ref. Inversión Extranjera en una sociedad colombiana. Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con el número 2007-01-016899, por medio del cual eleva una consulta en los siguientes términos: “ PRIMERO: Una compañía legal y legítimamente constituida, con domicilio en los EEUU, sin domicilio en Colombia, pretende adquirir más del 51% de las acciones en las que se haya dividido el capital social de una empresa a la cual asesoro, con el fin de realizar una importante inversión en nuestro país, generando empleos directos e indirectos, y tributos para el Estado.

SEGUNDO: La sociedad anónima a la cual asesoro, tiene domicilio en Colombia y todo su capital y socios son nacionales de este país, e igualmente se encuentra legitimada y legalmente constituida para desarrollar su objeto social en

Colombia.

PETICIÓN: Solicitamos respetuosamente, que el señor SUPERINTENDENTE DE SOCIEDADES, o la autoridad competente para tales efectos, nos proporcionen la información y requisitos que a continuación se relacionarán, con el fin de cumplir los trámites y contenidos administrativos y legales, para que la sociedad en mención pueda cumplir con su proyecto de vender sus acciones.

A la luz de la legislación colombiana actual qué procedimientos, requisitos y trámites se deben agotar para que la empresa estadounidense sin domicilio, agencia o representación en Colombia, pueda adquirir válidamente más del 51% de las acciones de una sociedad anónima colombiana. Es decir, si para lograr la operación se requiere visa de negocios del representante legal. La sociedad debe radicarse definitivamente en Colombia, crear una filial matriz,

registrarse ante la DIAN, requisitos adicionales del TLC, capital extranjero, registro mercantil de la Cámara de Comercio etc.” Para resolver su consulta, resulta oportuno aclarar que la compra de acciones de la sociedad extranjera en una sociedad colombiana puede darse, bien mediante la colocación de nuevas acciones, o a través de la negociación de acciones suscritas. Para referirnos a la primera modalidad - colocación de nuevas acciones - se tiene que el artículo 385 del Código de Comercio, alusivo a las reglas para la colocación de nuevas acciones, señala que las no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad, serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción correspondiente, cuyo contenido se encuentra regulado en el artículo 386 de la anotada codificación. El artículo 388 ibidem, por su parte, prevé el derecho de preferencia, en virtud del cual “ Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento. (…) Por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea, podrá decidirse que las acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia…” De todas formas sobre la colocación de nuevas acciones podrá documentarse en los artículos 384 a 402 del Código de Comercio, los cuales aluden al reglamento de colocación, derecho de preferencia, negociación de este derecho, y otros aspectos relacionados con la misma. En cuanto hace al segundo de los casos - negociación de acciones suscritas -, vale decir que salvo que en los estatutos sociales se haya consagrado el derecho de preferencia (numeral 2º del artículo 403) las acciones son

libremente negociables, esto es, que su titular podrá enajenarlas total o parcialmente a los accionistas o a terceros. En caso contrario, deberá ser agotado el procedimiento correspondiente (Artículos 403 y siguientes ídem). Como puede observarse, en cuanto al procedimiento para la adquisición o negociación de acciones en una sociedad anónima colombiana por parte de una sociedad extranjera, basta que se cumplan con los lineamientos legales y estatutarios pertinentes. En lo que al registro de tales acciones se refiere, se precisa que este es un trámite interno de la sociedad, como puede observarse del tenor literal del inciso segundo del artículo 195, a saber: “ …las sociedades por acciones tendrán un libro debidamente registrado para inscribir las acciones; en él también se anotarán los títulos expedidos, con indicación de su número y fecha de inscripción; la enajenación o traspaso de acciones, embargos y demandas judiciales que se relacionen con ellas, las prendas y demás gravámenes o limitaciones de dominio, si fueren nominativas.” . Ahora, como el pago de las acciones en el caso en comento implica una inversión extranjera, es preciso para tal efecto tener en cuenta los parámetros del estatuto de inversiones internacionales, modificado por el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, a su vez modificado por el Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, el cual prevé en su artículo 3º que son inversiones de capital del exterior, la directa y la de portafolio, encontrándose dentro de la primera, la adquisición de participaciones, cuotas sociales, aportes representativos de capital de una empresa o bonos

obligatoriamente convertibles en acciones. De tal inversión, de acuerdo con el Artículo 8º del citado Decreto 2080, deberá efectuarse el registro de acuerdo con los procedimientos previstos en las circulares emanadas de la Junta Directiva del Banco de la República, condición necesaria para que el inversionista extranjero pueda ejercer los derechos cambiarios que le confiere la ley. Frente a la inquietud tendiente a determinar si para la operación relacionada con la adquisición de las acciones se requiere visa de negocios del representante legal, vale decir que de conformidad con el Decreto 4000 del 30 de noviembre de 2004, es competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores lo concerniente a la expedición de las visas, por lo que será ante dicho organismo al que deba dirigirse, con miras a que lo ilustre sobre la clase y categoría requerida para la inversión que se propone, así como los requisitos para su obtención. En lo que atañe al interrogante tendiente a determinar si la sociedad debe radicarse definitivamente en Colombia a través de una filial matriz, resulta oportuno destacar que el artículo 24 de la Resolución 51 del Conpes, alusivo a la representación de inversionistas de capital del exterior, prevé, que “ De conformidad con los artículos 48 y 65 del Código de Procedimiento Civil; 28 numeral 1), 477, 1287 y siguientes del Código de Comercio; artículos 368, 370, 572 y 576 del Estatuto Tributario, las demás normas concordantes y las que las sustituyan o modifiquen, los inversionistas de capital del exterior deberán nombrar un apoderado.” ; de un simple repaso de las normas mencionadas en el artículo en cita, es dable inferir que la condición de socio extranjero en una sociedad comercial no

constituye necesariamente el desarrollo de una actividad permanente. Así las cosas, la sociedad extranjera cuya inversión sea en los términos de la consulta no requeriría establecerse en el país, a menos se insiste, que con base en la participación que tendría en la sociedad colombiana, proceda a realizar una actividad que tenga el carácter de permanente (Art. 474 de la Legislación Mercantil). Con respecto a lo que tiene que ver con la DIAN, vale decir que de conformidad con lo establecido en el numeral 18 del artículo 2º del Decreto 1080 de 1996 y 25 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el 121 de la Constitución Política, no es posible emitir concepto alguno sobre el particular, por cuanto es un asunto que escapa a la competencia de este Organismo; en ese orden de ideas, lo procedente es que se dirija a la DIAN, a efecto de que dicha entidad lo ilustre sobre el tema de su interés. En relación a las condiciones adicionales del TLC. -Tratado de Libre Comerciovale precisar que lo procedente es consultar la página Web del Ministerio de Comercio Industria y Comercio www.mincomercio.gov.co en la cual encontrará amplia información sobre el tema, la cartilla del TLC que le permite conocer y documentarse de una forma pedagógica sobre el tema en general, el libro blanco del TLC, etc. Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.