SS - OFICIO 220-157824 DE 2014

OFICIO 220-157824 DEL 22 DE SEPTIEMBRE DE 2014

ASUNTO: DE LA FIDUCIA MERCANTIL FRENTE AL DERECHO DE

PREFERENCIA EN LA NEGOCIACIÓN DE ACCIONES.

Me refiero a su comunicación radicada bajo No. 2914-01-357946, mediante la cual formula una consulta sobre el tema enunciado, cuyos antecedentes es preciso transcribir antes de abordar su respuesta.

1. La sociedad A es una sociedad anónima (SA.) (la “Sociedad A”).

2. En un primer momento, uno de los accionistas de la Sociedad A (el “Accionista Original”) celebró un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria. En virtud del referido contrato, el Accionista Original transfirió la propiedad plena sobre un determinado número de acciones en la Sociedad A a la entidad fiduciaria. Como consecuencia de lo anterior, se constituyó un patrimonio autónomo (el “Patrimonio Autónomo”) del cual el Accionista Original era el constituyente y único beneficiario.

La Sociedad A registró en el libro de registro de accionistas la entrega en fideicomiso de las acciones, advirtiendo, sin embargo, la necesidad de surtir el derecho de preferencia en una eventual transferencia de las mismas.

3. A lo largo del contrato, tuvieron lugar varios negocios jurídicos a través de los cuales hubo varios cambios de beneficiario del Patrimonio Autónomo.

4. En todos los momentos mencionados, los estatutos sociales de la Sociedad A establecían el derecho de preferencia en la negociación de acciones a favor de los restantes accionistas de la Sociedad A.

5. Con posterioridad, la entidad fiduciaria solicitó a la Sociedad A que se registrara

en el libro de accionistas la transferencia de la participación accionaria al actual beneficiario (diferente del Accionista Original), con ocasión de la restitución de los activos fideicomitidos, la cual no se ha llevado a cabo y por lo tanto no se ha producido la transferencia de las acciones fideicomitidas.

6. Los estatutos sociales de la sociedad A, establecen en este momento el derecho de preferencia en la negociación de acciones.

Con relación a lo anterior, consulta: “1. ¿Debe agotarse el derecho de preferencia en la Sociedad A con respecto a las acciones fideicomitidas, en el momento de la transferencia de las mismas al nuevo beneficiario, teniendo en cuenta que dicho beneficiario no es el mismo fideicomitente original?” En el entendido que el tema desde la perspectiva de la doctrina de la Superintendencia Financiera como de esta Superintendencia no le son ajenos, pues por el contrario, son la base de las consideraciones en que su solicitud se sustenta, puede desde ya anticiparse que frente a la hipótesis plateada, la respuesta de este Despacho es afirmativa, esto es que la transferencia de las acciones del “Patrimonio Autónomo” que haya de efectuar la entidad fiduciaria en favor de un tercero, debe agotar en todo caso el trámite del derecho de preferencia establecido en los estatutos de la sociedad emisora. Lo anterior atendiendo particularmente que por virtud de la fiducia mercantil como es sabido, la propiedad del bien fideicomitido se transfiere del constituyente a la entidad fiduciaria, quien adquiere el dominio y se obliga a administrarlo o enajenarlo, para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, sea en provecho de éste o un tercero llamado beneficiario o fideicomisario, con lo cual el

bien o los bienes que salen del patrimonio del fiduciante, constituyen un patrimonio autónomo y especial, diferente al del fiduciario y a los patrimonios constituidos por otros fideicomitentes de los cuales el fiduciario sea titular, amén de estar destinado a pasar de manera definitiva a alguna persona natural o jurídica en cabeza de la cual se radicará a la postre la propiedad jurídica de los bienes fideicomitidos una vez que surta su enajenación.1 Es así que de acuerdo con las características del negocio mercantil, se realiza una transferencia de la propiedad del fideicomitente al fiduciario, necesaria, precisamente, para la finalidad que se persigue con el mismo, transferencia que genera efectos frente al propio fideicomitente y frente a los terceros en condiciones especiales respecto de las reglas generales aplicables al derecho real de dominio ordinario y a los derechos de persecución o de "prenda general" de los acreedores respecto de los bienes de su deudor común. En esa medida, si la ejecución del contrato de fiducia mercantil por su propósito comporta el traspaso de la propiedad de los bienes del fiduciante o fideicomitente primero en favor del fiduciario y segundo, de éste al beneficiario o fideicomisario, 1 Según el Título V de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, modificada por la Circular Externa 46 de 2.008, cuando hay “transferencia de la propiedad de los bienes se estará ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio. Si no hay transferencia de la propiedad, se estará ante un encargo

fiduciario. es apenas evidente que tanto para la constitución del fideicomiso por parte del titular de las acciones, como para la enajenación de las mismas por parte de la entidad fiduciaria en favor de un tercero, se requiera surtir en cada instancia el procedimiento que el derecho de preferencia impone, pues precisamente el presupuesto que justifica su consagración y determina su obligatoriedad, es el hecho de transferirse a cualquier título la propiedad de las acciones. Así ha de inferirse del Oficio 220-194200 del 21 de diciembre de 2009 en el que este Despacho se pronunció acerca de la fiducia civil frente al derecho de preferencia en la negociación de acciones. “II. Por su parte, el derecho de preferencia en la negociación de acciones supone la aptitud de los accionistas de una sociedad, o eventualmente de ésta, o de ambos, a ser preferidos antes que un tercero, para adquirir las acciones que cualquiera de ellos pretende transferir. Este derecho se instituye como una limitación a la libre negociabilidad de las acciones que consagra la ley, por lo cual opera únicamente cuando existe estipulación contractual que así lo imponga expresamente y, su ejercicio está sujeto a los términos en que se pacte, pues como es sabido, el artículo 407 del Código de Comercio categóricamente establece que en tal caso, los estatutos han de indicar los plazos y condiciones dentro de los cuales, la sociedad o los accionistas, pueden ejercerlo. Ahora bien, como el derecho de preferencia según la disposición mencionada está referido a la negociación de acciones, sin discriminar el tipo o modalidad de negociación en relación con el cual deba operar, ha sido doctrina reiterada de esta

Superintendencia considerar que “ una vez establecido el derecho citado, este opera en toda su extensión y por consiguiente, abarca indistintamente toda enajenación de acciones que tenga lugar en la sociedad, independientemente de la modalidad de la transacción que se lleve a cabo”. No obstante, la conclusión expresada entonces sobre la aplicación del derecho de preferencia tratándose de la transferencia de acciones a un patrimonio autónomo de carácter civil, no puede predicarse en iguales términos tratándose de la transferencia derivada de contrato de fiducia mercantil2, pues no es posible desconocer las diferencias que por su concepción normativa y doctrinal ostentan una y otra figura, las que fueron en su oportunidad analizadas, la primera y más relevantes para los fines que interesa, radica en que según los artículos 793 al 822 2 Esta la figura básicamente supone el traslado de la propiedad de un bien por parte del constituyente a otra persona, quien no la adquiere de manera absoluta ni definitiva, pues éste a su turno asume la carga de trasladarla a una tercera persona señalada por el constituyente, una vez ocurra la condición fijada. Por ello, el bien constituido en propiedad fiduciaria, denominado legalmente como fideicomiso, queda sujeto a un gravamen como expresamente indica la norma mencionada, lo que representa para el propietario fiduciario una limitación del dominio que ejerce sobre ese bien y, lo convierte en un propietario transitorio o provisional. del Código Civil, el fideicomiso civil está en esencia consagrado como una de las formas de limitación de la titularidad del derecho de dominio, considerando que éste puede pasar a otra persona, que por el hecho de verificarse una condición se hace

dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria, lo cual explica que la traslación la propiedad a la persona en cuyo favor se constituye el fideicomiso, denominada restitución, comporta un solo acto. “1. Mientras en los estatutos sociales no estén determinados de manera expresa los tipos de negocio respecto de los cuales deba operar o no el derecho de preferencia y por ende, el mismo haya de aplicar cualquiera sean las condiciones en que la negociación se adelante, no sería dable a juicio de este Despacho transferir acciones a título de fideicomiso civil, sin agotar antes el procedimiento que el derecho de preferencia impone. (…)

4. De acuerdo con lo expuesto en el punto (1) anterior, al estar previsto el derecho de preferencia en la negociación de acciones, se hace imperioso cumplir el procedimiento respectivo para poder registrar el traspaso que comporta la propiedad fiduciaria. Sin embargo, en concepto de este Despacho es viable considerar que tal exigencia opera para efectos del traspaso inicial de las acciones al fiduciario, entendiéndose también surtido respecto del fideicomisario y obviamente, del constituyente, si en los términos del fideicomiso, las acciones deben retornar a él, en caso de no se cumplirse la condición.

Esta apreciación se fundamenta en tres circunstancias derivadas de la propiedad fiduciaria: la primera, estaría en el conocimiento que desde la constitución del fideicomiso se tiene tanto del fiduciario como del fideicomisario, pues el acto mismo supone la designación de uno y otro; la segunda, es que el fiduciario, como lo ha

expresado la Corte Suprema de Justicia, detenta la propiedad con un carácter resolutorio, mientras que para el fideicomisario tiene un carácter suspensivo y, la tercera, es que el traspaso de las acciones del fiduciario al fideicomisario, se daría a título de restitución y ésta como fue visto, no implica un nuevo adquirente, sino un adquirente preestablecido o anterior.” Recapitulando resta confirmar que de estar pactado, es preciso agotar el derecho de preferencia en relación con las acciones fideicomitidas, cuando estas con ocasión del negocio hayan de ser transferidas por parte de entidad fiduciaria. Así lo ha reiterado de manera expresa la Superintendencia Financiera: “Así las cosas, en el presente caso tenemos que si bien es cierto la transferencia de la propiedad de las acciones a un patrimonio autónomo es completamente válido a la luz de nuestra legislación, también lo es que la sociedad fiduciaria, en calidad de vocera del fideicomiso constituido, debe respetar y acatar el derecho de preferencia establecido en los estatutos sociales al momento de llevar a cabo las gestiones de venta de las acciones con base en las instrucciones que para el efecto imparta el comité fiduciario y por ningún motivo puede restituir a favor de los fideicomitentes cesionarios del mismo dichas acciones sin antes haber agotado ante la administración de la sociedad emisora las gestiones para ejercer el derecho de preferencia a favor de los demás accionistas de dicha entidad, pactado estatutariamente.” (Concepto 2004060203-0 del 23 de junio de 2005) En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos que señala el artículo 28 del C.C.A.