SS - Oficio 220-16159

220-16159 Del 26 de Marzo de 2007

Asunto: Negociación de acciones - Derecho de Preferencia.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2007-01-022786, mediante la cual manifiesta que a pesar de que en los estatutos de la sociedad anónima no está considerado el derecho de preferencia, ofreció en venta sus acciones a los accionistas y a la empresa por conducto del Representante Legal, quien le manifestó no haber interés de parte de los demás socios ni de la compañía y por tanto, lo deja en libertad de ofrecerlas a un tercero, pero condicionó su venta a la convocatoria de la junta directiva para establecer las condiciones de aceptación y en especial las condiciones personales, comerciales, profesionales y de negocio del posible nuevo accionista. En consideración a lo expuesto, manifiesta su deseo de “ conocer si estos condicionamientos son de Ley, por cuanto existe contradicción, en el sentido de que informan que quedo en libertad de ofrecer las acciones a un tercero; pero por otro lado obstaculizan la venta; es decir, que la venta estaría limitada a las pretensiones de la Junta Directiva y su eventual aprobación; requisito que desconozco y que en términos generales, ni las compran, ni permiten que se vendan” , y agrega que “ En consideración de lo anterior, también deseo conocer ante quien me dirijo para presentar la queja; en el caso de que el Gerente y la Junta Directiva estén obrando fuera de los términos de Ley” . Sobre le particular, me permito manifestarle inicialmente que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le

son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas. Efectuada la precisión que antecede, cabe observar que el precepto legal pertinente a la negociación de las acciones contenido en el artículo 403 del Código de Comercio, consagra como regla general la libre negociabilidad de las acciones, y señala taxativamente las excepciones a dicha regla entre las que se cuenta la prevista en el numeral 2° que al respecto dispone: “ Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado derecho de preferencia” . Por tanto, si los estatutos no contemplan el derecho de preferencia, debe entenderse que el accionista tiene derecho a ofrecerlas libremente entre terceros. Ahora bien, si los estatutos sociales condicionan la venta de las acciones a la decisión de la junta directiva para establecer las condiciones personales, comerciales, profesionales y de negocios del posible nuevo accionista, de acuerdo con los principios que rigen la aplicación de la ley comercial, concretamente el artículo 4 del Código de Comercio, habrá de tener en cuenta que las disposiciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles; por tanto, resulta claro que la enajenación de acciones a un tercero omitiendo cumplir el procedimiento señalado en el contrato, es violatoria de los Estatutos Sociales, el que conforme a lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, es una ley para las partes. De lo dicho resulta que la negociación de acciones por parte de los accionistas, es un asunto que interesa a la sociedad y que por tanto implica respecto de los administradores el cumplimiento de unos deberes de los que se derivan

responsabilidades, particularmente la de verificar el cumplimiento de las formalidades legales respectivas (Artículos 23, 24 y 25 de la ley 222 de 1995). Ahora bien y sin perjuicio de los preceptos mercantiles citados, para establecer si existió algún vicio que afecte la enajenación realizada, procede remitirse al Título l, del libro Cuarto, del Código de Comercio, que trata de los contratos y obligaciones mercantiles. Al respecto, el artículo 822, dispone: "Los principios que gobiernan la formación de los actos y los contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa". En lo que corresponde a su inquietud relacionada con la dependencia ante la cual puede presentar una queja relacionada con el asunto que nos ocupa, me permito manifestarle que esta Superintendencia tiene dentro de sus funciones, la facultad de inspeccionar todas las sociedades comerciales, no vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera de Colombia), en los términos del artículo 83 de la Ley 222 de 1995. Acorde con lo anterior, el artículo 87 numeral 5°, dispone que uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrá solicitar a la Superintendencia de sociedades, la práctica de una investigación administrativa, mediante la relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos, de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos, junto con las pruebas que estime pertinentes; ésta diligencia se realizará por conducto del Grupo de Visitas e Investigaciones Administrativas, dependencia que de acuerdo con los

resultados de la investigación realizada, decretará las medidas pertinentes, si hubiere lugar, según las facultades asignadas en la ley 222 de 1995. En los anteriores términos considero ha sido atendida su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los efectos previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.