SS - OFICIO 220-164329 DE 2014

OFICIO 220-164329 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2014

ASUNTO: LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA.

En atención su solicitud radicada con el No de la referencia, me permito precisarle que el derecho de petición en la modalidad de consulta, tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Superintendencia sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones concretas, ni menos a asesorar a los usuarios en la ejecución de actos o adopción de decisiones de órganos sociales de empresas en las que tengan interés, como socios, administradores o asesores legales, pues sus respuestas se repite, en esta instancia tienen carácter general y abstracto, por lo cual no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. En consecuencia, teniendo en cuenta que sus interrogantes giran en torno a las actuaciones del liquidador en el caso de la liquidación voluntaria de una sociedad anónima y particularmente a la posibilidad de atender los pagos por concepto de honorarios de asesores, revisor fiscal, proveedores, liquidador, etc, antes que una respuesta puntual referida a las circunstancias que al efecto describe, resulta oportuno poner de presente las consideraciones de orden jurídico y conceptual que esta Superintendencia ha analizado al expresar su criterio, frente al tratamiento de los gastos de administración causados durante el desarrollo de la liquidación voluntaria. Lo anterior, sobre la base de que aun durante la liquidación, la empresa obviamente continúa ejecutando algunos actos mercantiles propios del trámite llamado a concluir con la extinción de la persona jurídica, como es por ejemplo la venta de sus activos para pagar a sus acreedores o el pago de los impuestos generados y

adeudados, entre otros, amén de la regla general de acuerdo con la cual la sociedad únicamente conserva su capacidad para los actos necesarios a la inmediata liquidación.

GASTOS DE ADMINISTRACIÓN CAUSADOS EN UNA LIQUIDACIÓN PRIVADA.

Así se empieza por poner de relieve la diferencia de la normatividad aplicable a la liquidación judicial y la liquidación privada, donde la primera como es sabido, se regula por las disposiciones contenidas en la ley 1116 de 2006 y la segunda, por los artículos 225 a 259 del Código de Comercio, atendiendo que estas en su orden se tramitan, una ante el juez civil del circuito del domicilio social o ante la Superintendencia de Sociedades, en su caso, y la otra, como procedimiento voluntario, por un liquidador que es nombrado y sus honorarios fijados por el máximo órgano social , quien es el representante legal de la sociedad disuelta. “Ahora bien, la iniciación de un proceso liquidatorio privado conlleva la división de las obligaciones en dos clases: a) las causadas antes de la inscripción en el registro mercantil de la escritura (o el documento privado) contentiva de la decisión de disolver y liquidar anticipadamente una compañía; y b) las originadas con posterioridad a dicho acto; las primeras, deberán sujetarse a las resultas del proceso, es decir, que su pago se hará de acuerdo con las disponibilidades económicas del ente jurídico y con la prelación establecida en los artículos 2488 y siguientes del Código Civil, en cambio las segundas, por tratarse de gastos de administración propios del proceso liquidatorio, deben pagarse inmediatamente y a

medida que se vayan causando, y en tal virtud deben ser cubiertos aún por encima de los órdenes de prelación de créditos, dentro de los cuales están los honorarios del liquidador, del revisor fiscal y del contador, etc. Luego, independientemente de que se trate de una liquidación voluntaria o de una liquidación judicial, la norma general de preferencia para el pago de los llamados gastos de administración es la misma, es decir, que estos se pagan, se reitera, inmediatamente a medida que se vayan causando, abstracción hecha de su naturaleza, esto es, que el criterio de preferencia lo constituye su causación y exigibilidad en el tiempo. En estas condiciones, si la ley expresamente no se ocupa de los gastos de administración causados dentro de una liquidación voluntaria, como si lo hace en la liquidación judicial regulada en la Ley 1116 de 2006, en cuyo artículo 71 consagra que “Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son de gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro…” (El llamado es nuestro), no significa que las obligaciones originadas con posterioridad al acto de inscripción de la escritura pública contentiva de la decisión de disolución y consiguiente liquidación de un ente jurídico, no tengan el mismo tratamiento preferencial para su pago consagrado en la liquidación judicial.” (Oficio 220122445 Diciembre 3 de 2008). En esa medida y considerando que el liquidador en su calidad de representante legal de la sociedad y administrador de su patrimonio, es el responsable de la

liquidación en los términos de las disposiciones legales invocadas, será éste el llamado a determinar en cada caso la pertinencia y procedencia de los pagos a que haya lugar, en el entendido que es deber suyo cancelar los salarios u honorarios que por razón de las gestiones propias del proceso se generen, como son los del contador y el Revisor Fiscal, cuando corresponda. Por ello, es que el Liquidador en su plan de trabajo, debe constituir una reserva para atender los gastos administrativos que se van generando mientras dure el proceso según el tiempo presupuestado (salarios, honorarios, arriendos, servicios públicos, etc.) A ese propósito la doctrina ha señalado que artículo 238 del Código de Comercio refleja la dimensión del poder que tiene este mandatario al expresar en forma imperativa que: "...los liquidadores procederán..." vocablo éste, que, de acuerdo con el Diccionario de la Academia de la Lengua: significa "Modo, forma y orden de portarse y gobernar uno sus acciones bien o mal", lo cual entre otros permite determinar que es la ley la que le impone unos deberes y la forma de ejecutarlos, de cuyo cumplimiento no puede sustraerse, como tampoco sentirse limitado, ni aun por el máximo órgano social, o por la junta directiva cuando se convenga mantenerla como un cuerpo asesor, pues ésta puede hacer las recomendaciones que estime pertinentes, aunque sin efecto vinculante para el mandatario, quien como se expresó, está dotado de amplias facultades para ejecutar todos los actos tendientes a la inmediata liquidación de la compañía, sin desconocer que esa libertad en el desempeño de sus funciones, no lo eximen de las responsabilidades

propias de su cargo, y tal y como lo señala el artículo 255 del Código de Comercio, "Los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes." En los anteriores términos se espera haber proporcionado la ilustración que le permita absolver sus inquietudes, reiterando que los efectos de este pronunciamiento se sujetan al artículo 28 del C.C.A. y que en la P. WEB de la Entidad, podrá consultar entre otros la normatividad atiente y los conceptos que la misma emite sobre los temas de su competencia.