SS - OFICIO 220-170018 DE 2011

OFICIO 220-170018 DEL 09 DE DICIEMBRE DE 2011

ASUNTO: CAPTACIÓN MASIVA NO AUTORIZADA DE DINEROS.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2011-01329191, mediante el cual, refiriéndose a lo preceptuado en los Decretos 2920 de 2982 y 1981 de 1988, eleva algunas inquietudes relacionadas con la posibilidad de tipificar la emisión de acciones ordinarias y con dividendo preferencial de una sociedad por acciones simplificada, la cual pretende constituir, como una actividad de captación de dinero del público, las cuales paso a resolver en el mismo orden planteado en su escrito: 1.(Refiriéndose al numeral 1° del artículo 1° del Decreto 1981 de 1988)” Yo estoy creando una S.A.S. para realizar temas de factoring y según lo averiguado en la Superintendencia de Sociedades no habría problema en emitir acciones ordinarias y con dividendo preferencial. Pero me queda la duda, con este artículo, que de pronto caiga mi empresa catalogada en este caso puntual. Sin embargo, evaluando, para mi concepto yo no tengo pasivo para con el público cuando vendo acciones. Pero si estoy interesado en aclarar formalmente este tema, pues tanto yo como los inversionistas estamos un poco inquietos con este tema de la captación ilegal y en general todos queremos hacer el proceso transparente.” R/. En primer término, resulta oportuno señalar que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del público, según preceptos constitucionales, son de

interés público y sólo pueden ser realizadas previa autorización del Estado1. 1 Conforme el artículo 335 de la Constitución Política, “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 1501 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.” De conformidad con lo dispuesto en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control, entre otros entes, sobre las personas que realicen alguna actividad financiera y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Artículo 316. Modificado. Ley 1357 de 2009. Art. 1. Congreso de la República. Captación masiva y habitual de dinero. El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier otro acto para captar dinero del público Si bien es cierto, la intermediación financiera, entendida como la actividad de captar dinero del público y prestarlo, es propia de las entidades pertenecientes al sector financiero, vigiladas éstas por la Superintendencia Financiera de Colombia, y para su ejercicio se requiere previa autorización administrativa, so pena de incurrir en el delito de captación masiva y habitual, conducta predicable tanto de personas naturales como jurídicas, sancionado por el artículo 306 del Código Penal, también

lo es que la sola captación de dineros del público, que se trata de uno de los extremos de la intermediación, podría configurar una actividad irregular y, adicionalmente, tipificarse como delito (artículo 316 del Código Penal).2 Como resulta de su conocimiento, con ocasión del fenómeno que se presentó en el país en los últimos años relacionado con la proliferación de los entes captadores no autorizados, tales como GRUPO DMG S.A., DMG GRUPO HOLDING S.A., CORTURES, etc., se hizo necesaria una nueva conceptualización de la actividad de captación ilegal, dado que los presupuestos legales a que se aludía hasta entonces para verificar tal conducta, de que daban cuenta las mismas referencias normativas a que se refiere su consulta, resultaron fácilmente burlados por los captadores no autorizados mediante prácticas tales como pirámides, venta de tarjetas prepago, proyectos turísticos, venta de servicios de belleza y en general venta de bienes y servicios y otras operaciones y negociaciones, en las cuales se disfrazó la actividad no autorizada, dificultando e impidiendo la acción de las autoridades. Es así como, ante la imperiosa necesidad de frenar tal fenómeno, el Ejecutivo debió recurrir a declarar la Emergencia Social (Decreto 4333 de 2008), con base en la cual expidió los Decretos 4334 y 4336, ambos también de 2008, que se refieren a la captación ilegal, tanto del punto de vista de la descripción de conductas respecto de las cuales se deriva una presunción legal automática de tal ilícito (Artículo 6° del Decreto 4334) facilitando la oportuna intervención estatal, como planteando un

nuevo concepto de la actividad como tipo penal (Decreto 4336). Ahora, según el artículo 6° del Decreto 4334 citado, decreto con fuerza de ley, para la procedencia de la intervención de cualquier tipo de ente, por captación ilegal, sea persona natural o jurídica, sólo se requiere que de su actividad se desprenda la entrega masiva de dineros, sin importar la modalidad, o si la entrega se efectúa directa o indirectamente. Es así como reza dicha norma: en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social u otros de divulgación colectiva, la pena se aumentará hasta en una cuarta parte. “ARTÍCULO 6o. SUPUESTOS. La intervención se llevará a cabo cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable.” Así las cosas, hoy día, los únicos presupuestos que dan a lugar a la captación masiva e ilegal de dineros del público son determinados por el aludido artículo 6°, sin que deban configurarse situaciones adicionales como aquellas a que aludía la

normatividad que sobre el particular regía antes de la vigencia del Decreto 4334 de 2008, que resultó de fácil evasión gracias a la sofisticación de las operaciones de los entes que desataron la reconocida y reciente avalancha de captadores no autorizados. Analizado lo anterior, procede hacer referencia a su inquietud relacionada con la posibilidad de que a raíz de la emisión de acciones ordinarias y con dividendo preferencial de una sociedad por acciones simplificada pueda configurarse una captación masiva e ilegal de dineros del público, ante lo cual, procede mencionar que las acciones ordinarias y las acciones con dividendo preferencial una vez suscritas se constituyen en el aporte de sus titulares para la conformación del capital social de una compañía, por lo que éstas tienen como origen mismo el contrato de sociedad, lo que desconfigura, por sí misma, cualquier presupuesto de captación no autorizada. No puede olvidarse que de las operaciones de captación no autorizada surgen operaciones simuladas de mutuo, o préstamo de consumo, ante lo cual, quien capta se compromete a devolver lo prestado magnificándolo, ya sea a través del reconocimiento de intereses sobre lo invertido, o por medio de las demás situaciones que el legislador extraordinario previó en el artículo 6° del Decreto 4334 varias veces citado, mutuo que en forma alguna se configura a través del contrato de sociedad, sea ésta del tipo que fuere, a propósito del cual los asociados aúnan aportes, en bienes o dinero, en aras de contar con presupuesto para el inicio de las actividades civiles o comerciales para las que la sociedad fue constituida, aportes que, desde el principio, constituyen prenda general de los acreedores de la misma

sociedad, situación que los distancia aún más de la posibilidad de retornar a sus primigenios propietarios. Por lo hasta aquí expuesto, resulta claro que los aportes con los cuales es constituida una sociedad, independientemente del tipo societario de que se trate, son entregados con el único fin de proveer a los administradores sociales un presupuesto para el inicio de las actividades de la compañía y que, desde el momento de su consolidación constituyen prenda general de la sociedad, es decir, son entregados a título de contrato de sociedad y no de mutuo soterrado, como sí sucede en el caso de la entrega de dineros a los captadores no autorizados. Lo anterior, no resulta óbice para que se aproveche la figura societaria con el fin específico y doloso de defraudar a terceros inversionistas bajo promesas del retorno asegurado de la inversión, así como de importantes y aseguradas utilidades a cambio de la entrega del aporte, a sabiendas que los asociados siempre estarán sometidos a una situación aleatoria de ganancia o pérdida al invertir en una compañía, evento que bien podría, a las luces del varias veces mencionado artículo 6°, interpretarse como de captación masiva no autorizada, lo que daría lugar a una medida de intervención por parte de esta superintendencia. Adicionalmente, no sobra mencionar una situación que bien vale tenga en cuenta a propósito de su intención de constituir una sociedad por acciones simplificada y es que este tipo de sociedad no puede inscribir sus acciones en el Mercado Público de Valores ni negociarlas en Bolsa (Artículo 4 de la Ley 1258 de 2008), lo que significa que dichas sociedades no pueden realizar oferta pública y sólo deben

limitarse a efectuar ofertas privadas. De pretender realizar la primera de las ofertas citadas, no hay duda alguna que la persona jurídica carece de capacidad legal y de realizarla, dicha oferta será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio claro esta de las sanciones que por la realización de esa operación puedan derivarse. Visto lo anterior, solo queda frente a las SAS, la posibilidad de realizar oferta privada, en donde la misma se da cuando se dirija a noventa y nueve (99) personas determinadas o a los mismos accionistas de la empresa, pero cuando estos sean menos de quinientos (500). Luego, si como lo expone en su escrito, su intención es hacer una suscripción en forma escalonada a más de los topes para oferta pública, la sociedad y sus administradores pueden verse abocados a sanciones establecidas en la ley e incluso potencialmente a revisar si la misma puede conllevar captación no autorizada. 2. (Refiriéndose al numeral 2° del decreto 2920 de 198 2) “La venta de acciones ordinarias y preferenciales tiene algo que ver con lo que se estipula en este artículo. Y si hay algún límite para uno ingresar socios ordinarios y/o con dividendo preferencial.” R/. Considera esta oficina que en el punto anterior se ha dado respuesta a esta inquietud. 3.(Refiriéndose al artículo 2° del decreto 1981 de 19 88) “Cuáles son las actividades que son determinadas como captación masiva y habitual y cómo se puede determinar ésta? Me gustaría saber claramente cómo se determina y verificar en forma explícita que no se podría hacer por parte de nuestra empresa para verificar constantemente que no se llegare a caer nunca en ese problema.”

R/. Considera esta oficina que se ha dado respuesta a esta inquietud en el punto No. 1. A propósito de su solicitud de que esta oficina se pronuncie sobre la legalidad de las actividades que pretende adelantar a través de la sociedad que pretende constituir, le informo que esta entidad carece de facultades para, a través de este medio del derecho de petición en la modalidad de atención de consultas, pronunciarse sobre tal particular. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.