SS - OFICIO 220-170142 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2009

OFICIO 220-170142 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2009

ASUNTO: SU OFICIO 2-671

-ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN ETAPA DE EJECUCIÓN.

-INSCRIPCIÓN DE ACTOS SIMULTÁNEOS.

Me refiero a su oficio radicado con el No. 2009-01-276509 del 9 de octubre del presente año, a través de la cual formula a este Despacho una consulta que plantea los siguientes interrogantes:

1. Están obligadas a presentar y depositar los estados financieros y sus correspondientes notas las empresas unipersonales, las sociedades pluripersonales y las sociedades anónimas simplificadas de acuerdo al artículo 34 y 55 de la Ley 222 de 1995. (sic)

2. Es procedente el aumento de capital en una sociedad limitada cuando esta se encuentra en acuerdo de reestructuración y el aumento se deriva del ingreso de una sociedad en comandita simple quien es acreedora de la limitada, pero que no figura dentro del acuerdo respectivo.

3. En una cesión de cuotas o aumento de capital se pueden hacer nombramientos de Gerente, Junta Directiva y Revisor fiscal, atinente a sociedades Ltdas., en comandita simple, sociedades pluripersonales, o debe inscribirse primero la reforma y después hacer los nombramientos.

Al respecto se debe señalar que con motivo de las solicitudes que anteriormente elevó en igual sentido, ya este Despacho en los términos del Oficio 220–124937 del pasado 19 de octubre, se pronunció sobre el interrogante al que alude el numeral 2, razón por la cual se citará nuevamente el proveído, que ha sido adicionado con un párrafo.

Adicionalmente es oportuno observar que en la P. WEB de esta Entidad podrá encontrar conceptos jurídicos sobre temas de diversa índole que le resultará de gran utilidad consultar, amén del permanente interés que en ejercicio de su cargo le asiste por la que Ud. denomina cultura de cumplimiento de las obligaciones empresariales.

1. Precisando que una es la obligación que consagra el artículo 34 de la Ley 222 de 1995 de preparar y difundir en su oportunidad los estados financieros de propósito general y otra, la de darles publicidad en los términos y condiciones que establece el artículo 41 de la mencionada ley, se tiene que evidentemente la obligación de efectuar el depósito de los mencionados estados financieros en la Cámara de Comercio del domicilio para los fines indicados, recae sobre todas las sociedades sin distinción del tipo o la forma que ostenten, incluidas las sociedades civiles, con la única excepción de las que sean exoneradas de su publicación por parte de la Entidad gubernamental que ejerza su inspección, vigilancia o control o, aquellas a las que le sea impuesto un medio adicional de publicidad.

2. Partiendo del supuesto de que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, en la cual el aumento de capital y la cesión de cuotas es una reforma estatutaria, y de que la misma según se desprende de lo manifestado en la consulta, se encuentra en la etapa de ejecución del acuerdo de reestructuración, me permito manifestarle lo siguiente: Dispone el artículo 17 de la Ley 550 de 1999: “A partir de la fecha de iniciación de la negociación, el empresario deberá atender los gastos administrativos que se causen durante la misma, los cuales gozarán de preferencia para su pago; y

podrá efectuar operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa con sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables. Sin la autorización expresa exigida en este artículo, no podrán adoptarse reformas estatutarias; no podrán constituirse ni ejecutarse garantías o cauciones a favor de los acreedores de la empresa que recaigan sobre bienes propios del empresario, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios; ni podrán efectuarse compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo, ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de la empresa o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido. (…) La autorización para la celebración o ejecución de cualquiera de las operaciones indicadas en el presente artículo, podrá ser solicitada por escrito por el empresario o por el interesado ante la Superintendencia que supervise al respectivo empresario o su actividad; ante la Superintendencia de Economía Solidaria, en el caso de los empresarios con forma cooperativa; y ante la Superintendencia de Sociedades, en los demás casos. La solicitud correspondiente será resuelta teniendo en cuenta la recomendación del promotor y la urgencia, necesidad y conveniencia de la operación, y la autorización será concedida o negada mediante acto administrativo que sólo será susceptible de recurso de reposición. (…)”. De la norma parcialmente transcrita se infiere, entre otros asuntos, que si una

sociedad comercial se encuentra en la etapa de negociación de un acuerdo de reestructuración, la misma debe obligatoriamente solicitar autorización a la Superintendencia de Sociedades para adelantar una reforma estatutaria. Sentado lo anterior, se ha de señalar que en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada que se encuentra en la ejecución de un acuerdo de reestructuración, la misma no debe solicitar a la Superintendencia de Sociedades autorización para realizar la reforma estatutaria de aumento del capital social, precisamente porque no se encuentra situada en la etapa de negociación. En todo caso como regla general las operaciones que exceden el giro ordinario de los negocios o que no corresponden al pago de gastos de administración exigen la autorización, por lo menos del comité de vigilancia, si dentro de las funciones que le han sido asignada por la reunión de acreedores tienen tales atribuciones y en su defecto corresponderá a la plenaria de la reunión de acreedores pronunciarse sobre el particular. Luego, es procedente el aumento del capital, el cual implique el ingreso de una sociedad que no figura en el acuerdo, siempre que se agote el trámite señalado en el párrafo anterior, en el caso de las sociedades cuyo acuerdo de reestructuración se encuentre en ejecución.

3. Aunque no es claro el planteamiento y por el contrario resulta un tanto ambigua la pregunta, basta señalar que tanto la cesión de cuotas como el aumento de capital, tratándose de sociedades de responsabilidad limitada y en comandita simple son reformas estatutarias sujetas entre otros a las reglas generales que al efecto establecen los artículos 158 y 186 del Código de Comercio para ambas

y, los artículos 363 y 366 para el caso de la cesión, lo que si bien implica que como tal habrán de ser solemnizadas e inscritas en el Registro Mercantil, no conlleva que no puedan ser adoptadas por el máximo órgano social de manera simultánea con otras decisiones que sean de su competencia (artículo 187 idem) independientemente de que se trate de elecciones o designaciones sujetas a registro. Ello en el entendido, que la inscripción de cada acto comporta obviamente la verificación de las formalidades legales y estatutarias que sean pertinentes. En los anteriores términos se ha dado trámite a su solicitud, advirtiendo que los efectos del presente pronunciamiento se sujetan a lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.