SS - OFICIO 220-170850 DE 2011

OFICIO 220-170850 DEL 14 DE DICIEMBRE DE 2011

ASUNTO: ALCANCES DEL DERECHO DE PETICIÓN.

Me refiero a su comunicación radicada bajo el No. 2011-01-314841, mediante la cual formula una consulta que dice de la validez y consecuencias de orden jurídico de la operación en virtud de la cual se realizó una readquisición de acciones, en las condiciones que al efecto describe. Al respecto me permito manifestarle que si bien esta Superintendencia en cumplimiento del artículo 25 del C.C.A. emite los conceptos de carácter general y abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, no tiene entre sus funciones la de conocer sobre asuntos relativos a actos u operaciones realizadas al interior de empresas cuya identidad y antecedentes le son desconocidos. Por tanto, el Despacho se abstiene de emitir pronunciamiento alguno, máxime cuando el derecho de petición en la formulación de consultas no está dirigido a ese propósito, ni a instruir sobre la adopción de medidas que no son de su incumbencia y en relación con las cuales no dispone de ningún elemento de juicio que le permita emitir siquiera una opinión general. Ello como es obvio supone entre otros, verificar los presupuestos que sean conducentes para examinar en cada caso las circunstancias de la sociedad y las condiciones en que hayan sido adoptadas las determinaciones, o celebrado los actos en particular, lo que resulta también predicable de cualquier irregularidad que comprometa a los administradores, los socios o cualquiera otro órgano. Para ese fin y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de

otros organismos a quienes les competa conocer de esos asuntos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán por sí o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que se pretenda verificar la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley. Ahora, si el propósito es verificar la legalidad de las decisiones emanadas de los órganos sociales, se tendrá en cuenta que al tenor del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista mérito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos, en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces según los términos del artículo 421 del C.P,C. o, ante esta Superintendencia, tratándose de sociedades sujetas a su vigilancia, conforme al artículo 137 de la Ley 446 de 1998, la que puede también reconocer la ocurrencia de los presupuestos de ineficacia previstos en el libro Segundo del Código de Comercio, bien en ejercido de la facultad jurisdiccional que le confiere el artículo 133 de esta última ley o, de la facultad administrativa consagrada en el parágrafo del artículo 87 de la Ley 222 de 1995.

Ahora bien, precisado lo anterior resulta conveniente citar el oficio Oficio 34075248 del 14 de diciembre de 2000, el cual contiene instrucciones de orden jurídico y contable relacionadas con el procedimiento aplicable a la readquisición de acciones: “… LA READQUISICIÓN DE ACCIONES SOLAMENTE SE PUEDE REALIZAR RECURRIENDO A UTILIDADES Me refiero a su comunicación en la cual expone que la citada sociedad X S.A., adquiere la cantidad de 18.548.202 acciones nominales al accionista H CÍA LTDA, simultáneamente las reparte a prorrata entre los accionistas. Así mismo, agrega que X S.A., paga con recursos de su ejercicio comercial, esto es como cualquier adquisición, con la diferencia que son unas acciones que se reparten entre sus accionistas en forma simultáneamente, para evitar lo que la Superintendencia denomina: "Si la compra de las acciones de la misma compañía no se efectuara con utilidades líquidas, los terceros verían afectada su garantía, como quiera que se disminuiría el capital social". De lo anterior, consulta si es viable jurídicamente, readquirir acciones bajo los parámetros señalados. Sobre el particular, el artículo 396 del Código de Comercio, dispone que la sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la Asamblea con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas. Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras éstas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos

inherentes a las mismas. La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de las acciones en reserva. Ahora bien, en cuanto a la mayoría decisoria para poder realizar dicho hecho, la misma fue modificada por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, que en la parte pertinente señala: "La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior. Las decisiones se tomarán por mayoría de votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas". A su vez, el artículo 417 del Estatuto Mercantil, relacionado con el destino de las acciones propias adquiridas, señala que la sociedad podrá tomar las siguientes medidas:

1. Enajenarlas y distribuir su precio como una utilidad, si no se ha pactado en el contrato u ordenado por la asamblea una reserva especial para la adquisición de acciones, pues en este caso se llevará el valor a dicha reserva;

2. Distribuirlas entre los accionistas en forma de dividendo;

3. Cancelarlas y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones, mediante una reforma del contrato social;

4. Cancelarlas y disminuir hasta concurrencia de su valor nominal, y

5. Destinarlas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales.

PAR. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas.

De otra parte, el artículo 88 del Decreto 2649 de 1993, por el cual se expidieron las normas o principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, señala que los aportes propios readquiridos o amortizados reflejan la compra de los derechos o partes alícuotas representativas de su propio capital que un ente económico realiza con sujeción a las normas legales. La readquisición debe ser aprobada previamente por el órgano competente y se debe hacer de una reserva o fondo patrimonial equivalente, por lo menos, al costo de los aportes. Esta reserva o fondo debe mantenerse mientras los aportes permanezcan en poder del ente económico. La readquisición se debe registrar por su costo y su presentación se debe hacer en el balance, dentro del patrimonio, como factor de resta de la reserva o fondo respectivo. Como se puede apreciar la finalidad de la reserva es la de retenerle a los accionistas de las utilidades liquidadas, la suma correspondiente para atender futuras adquisiciones de acciones de la misma compañía. Para concluir tenemos que la readquisición de acciones solamente se puede realizar recurriendo a las utilidades, no es posible otra forma, es una norma de carácter imperativo y por ende de obligatorio cumplimiento. Debe advertirse que la suscripción de las acciones readquiridas se ejecuta, una vez aprobada su colocación por la asamblea de accionistas y con base en el reglamento aprobado por la asamblea o junta directiva… “ En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida debiendo advertir que para una ilustración general sobre los temas de carácter societario a cargo de esta Entidad le será oportuno consultar la Página WEB (www.supersociedades.gov.co)