SS - OFICIO 220-172777 DE 2011

OFICIO 220-172777 DEL 22 DE DICIEMBRE DE 201

ASUNTO: SUPERSOCIEDADES NO ES COMPETENTE PARA ATENDER

CONSULTAS DE EMPRESAS O SOCIEDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Aviso recibo del escrito en referencia, remitido a esta Entidad por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en su opinión de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 del C. C. A.., a través del cual remite la solicitud que formulara ante ese Organismo en su calidad de gerente de la sociedad arriba mencionada orientada a determinar “la legalidad o conveniencia del proceso que adelanta la Empresa…..” toda vez que la misma pretende enjugar las pérdidas que han reducido el patrimonio por debajo del 50% del capital suscrito, lo que la coloca en la causal de disolución prevista en el numeral 2º, Art. Art. 457 del Código de Comercio, para lo cual remite copia de los estados financieros a 31 de diciembre de 2010, entre otros documentos. Para los fines indicados además informa que la Empresa es de carácter oficial de propiedad del Municipio y un ente descentralizado; pone de presente la necesidad garantizar la prestación de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, por lo que la asamblea de accionistas adoptó la decisión de no liquidar la empresa y decidió incrementar del capital autorizado, luego de lo cual la junta directiva adopto el reglamento para la colocación de acciones. Finaliza el escrito aduciendo que, aunque la empresa ha venido mejorando su

situación financiera no desaparece la causal de disolución en la que se encuentra incursa, pero lo más preocupante situación es el plazo de seis meses para adoptar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio, adicional a la responsabilidad del Municipio de asegurar la prestación de los servicios conforme lo establecido en la Ley 142 de 1994. En primer lugar, es preciso que el consultante conozca la órbita de competencia asignada por la ley a esta Superintendencia, particularmente respecto de las prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, posición que se ha reiterado en repetidas oportunidades, a saber: “Sea lo primero señalar que la competencia de la Superintendencia de Sociedades se encuentra circunscrita a las atribuciones de inspección –art. 83-, vigilancia –art. 84y control –art. 85-, conferidas en la Ley 222 de 1995. La primera de ellas se desarrolla sobre cualquier sociedad comercial no sometida a la supervisión de la Superintendencia Bancaria; mientras que constituye presupuesto para la vigilancia y control de las sociedades comerciales, que no se encuentren vigiladas por otra Superintendencia. Sin embargo, el artículo 228 ibídem contempla la llamada competencia residual en cabeza de ésta Superintendencia cuando, no obstante, la sociedad comercial estar vigilada o controlada por una Superintendencia diferente, las atribuciones de vigilancia y control no estén expresamente asignadas a ellas. Fue así como la Superintendencia de Sociedades efectuó un examen de las facultades atribuidas respecto de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, pronunciamiento contenido en el Oficio 22059248 del 22 de junio de

1999, de cuyo texto se observa con relación a la competencia para resolver consultas, que en tales asuntos la competencia fue asignada a la de Servicios Públicos Domiciliarios, pues entre otras normas, el artículo 79.15 de la Ley 142 de 1994, dispone que a ella corresponde "Emitir conceptos no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta Ley...", y de manera particular asigna a la Oficina Jurídica la de "Emitir conceptos sobre asuntos jurídicos que se sometan a su consideración", por lo que se colige que "El primer contrato relacionado con la prestación del servicio público es aquél del que se origina la persona jurídica que contiene las reglas de su creación, existencia y terminación, y del cual se ha ocupado la Ley 142 de 1994...". Solo resta agregar que las funciones seguidamente señaladas precisan el área de competencia de la Superintendencia de Sociedades con respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios de que trata la Ley 142 de 1994.

Por competencia residual:

1. Autorizar la emisión de bonos de acuerdo con lo establecido en la ley y verificar que se realice de acuerdo con la misma.

2. Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión; facultad que tendría la Superintendencia de Sociedades en todos los casos diferentes a los previstos en el artículo 73.13 y 73.14 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios.

3. Las facultades que ejerza como medida administrativa y no por residuo, tal como lo previene el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, cuando medie solicitud de

uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o, de uno de sus administradores.

4. La autorización para disminuir el capital cuando implique un efectivo reembolso de aportes (Numeral 7, Artículo 86 de la Ley 222 de 1995).

Es pertinente aclarar que el ejercicio de tales facultades no implica un desplazamiento de la inspección, vigilancia y control que sobre tales sociedades ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos o una vigilancia concurrente o compartida sobre un mismo ente societario. (Destacados fuera del texto original). (….)”. La anterior argumentación determina la competencia que corresponde a esta Entidad frente a las sociedades o empresas vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y en materia de consultas define que los conceptos que soliciten las prestadoras de servicios públicos, máxime tratándose de la legalidad y conveniencia de operaciones orientadas a garantizar la continuidad de los servicios públicos, son asuntos del resorte exclusivo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. No obstante, lo anterior, con ánimo meramente ilustrativo esta Entidad hará una breve referencia a los temas que se mencionan en el escrito bajo la perspectiva del Ordenamiento Mercantil, sin consideración a normas especiales que regulan la existencia y funcionamiento de las empresas que prestan servicios públicos, por lo que necesariamente se impone la opinión y conocimiento del asunto por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, no sin antes advertir que, en ejercicio de la facultad para resolver consultas, en los términos del artículo 25 del C. C. A.

se abordarán de manera general y en abstracto y sobre asuntos que la Constitución Política y la ley le han conferido a la Entidad.

Primer tema: Perdidas El artículo 459 del Código de Comercio, sobre medidas para restablecer el patrimonio prevé que la asamblea, reunida con sujeción a lo prescrito en la ley o en los estatutos para tal fin, puede adoptar u ordenar mecanismos orientados a restablecer el patrimonio por encima del 50% del capital suscrito, uno de ellos es precisamente la emisión de nuevas acciones, medida que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del citado artículo, modificado por el artículo 24 de la Ley 1429 de 2011, pueden adoptarse dentro de los 18 meses contados a partir del momento en que el máximo órgano social tuvo conocimiento de la situación de causal de disolución de la sociedad.

Segundo tema: Reforma estatutaria.

Sin embargo se precisa indicarle que en toda nueva emisión se requiere la existencia de acciones en reserva en número igual o superior a las que se pretenden emitir, pero de no existir o si fueren insuficientes lo que procede es el aumento del capital autorizado, decisión que por tratase de una reforma estatutaria requiere que la misma sea aprobada por los accionistas reunidos en asamblea general con las mayorías previstas en los estatutos o en la ley para tal efecto, luego de lo cual habrá de solemnizarse y la escritura pública respectiva registrarse en la Cámara de Comercio. (Arts. 187, Núm. 1º concordante con el 158 del C. de Co. y Art. 68 de la Ley 222 de 1995).

Tercer tema: Reglamento de colocación de acciones.

Ahora bien, con relación a la emisión de nuevas acciones, el Ordenamiento Mercantil prevé que el reglamento respectivo debe ajustarse a las formalidades que señala el artículo 386, siendo competente para su aprobación la junta directiva si así se hubiere estipulado en el contrato social o cuando en ellos se hubiere guardado silencio. (Art. 385 Cód. Cit.) Para los fines indicados, también debe observarse el derecho de preferencia consagrado a favor de todos los accionistas que consiste en suscribir en toda nueva emisión de acciones una cantidad proporcional a las que se posea en la fecha en que se apruebe el reglamento, sin embargo tal derecho no es aplicable cuando vía estatutaria expresamente se haya renunciado o habiéndose consagrado los accionistas en reunión del máximo órgano social hubieren renunciado a favor de los demás accionistas o de terceros. (Art. 388 Ib.). Lo expuesto son los temas que de manera general plantea en su comunicación desde la perspectiva del Código de Comercio, pero la legalidad o conveniencia del proceso que adelanta la Empresa para enervar la causal de disolución por pérdidas a fin de garantizar la continuidad de los servicios públicos escapa a la competencia de esta Entidad, facultad de la que carece en ejercicio de la facultad de resolución de consultas aún frente a sociedades sometidas a inspección, vigilancia o control de esta Superintendencia (Arts. 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995). Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 antes mencionado.