SS - OFICIO 220-173300 DE 2011

OFICIO 220-173300 DEL 23 DE DICIEMBRE DE 201

ASUNTO: PODERES GENERALES Y ESPECIALES. DISTINTOS ASPECTOS.

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente que el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil diferencia los poderes generales y los especiales para procesos separados, señalando que, en estos últimos, “los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros “, luego de lo cual pregunta: “A. Cuando se exige en el Código de Procedimiento Civil que los poderes especiales determinen claramente los asuntos, ¿esta exigencia hace referencia a la identificación de los asuntos por expediente o la identificación procesal o, para tales efectos, basta con determinar los asuntos de manera genérica, por ejemplo, “para contestar requerimientos especiales aduaneros proferidos por la DIAN?”

B. Cuando en un poder se señala que un apoderado tendrá capacidad para representar a una compañía en controversias que se susciten con varias entidades, describiendo tal representación de manera genérica y sin precisar los procesos concretos discutidos (por ejemplo: representar a la empresa para interponer recursos contra actos que profiera la DIAN, el Ministerio de Hacienda o la Superintendencia de Sociedades), ¿se entiende que éste es un poder general

(porque no se determinan claramente los asuntos) o especial?

C. Si un poder general (es decir, que se otorga para que alguien adelante diferentes actuaciones ante diversas entidades a nombre de una persona) se rotula en la escritura pública como poder especial, ¿se convierte en poder especial?

D. Si dentro de un poder elevado a escritura pública se faculta a una persona para

representar al poderdante en todos los trámites relacionados con el agotamiento de vía gubernativa ante cualquier entidad administrativa de orden nacional, distrital o municipal en relación con temas tributarios, ¿es esto un poder general?”. La consultante fundamenta las preguntas en el texto del artículo 65 Cit.; en el pronunciamiento del Consejo de Estado según sentencia del 23 de junio de 2010; en el Manual de Inducción a Notarios y Función Notarial Consular de la Superintendencia de Notariado y Registro del Ministerio del Interior y de Justicia (Resolución No. 8423 de noviembre 21 de 2008; en la Instrucción Administrativa No. 05 de la Superintendencia de Notariado y Registro el 27 de abril de 2011, lo anterior aunado al artículo 228 de la Constitución Política sobre la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal para lo cual hace mención a un pronunciamiento proferido también por el Consejo de Estado, luego de lo cual, previas alguna consideraciones concluye “…. con lo expuesto se puede entender que, al otorgar un poder mediante escritura pública, donde se otorgan facultades de representación para actuar en innumerables oportunidades ante una o varias entidades administrativas públicas, es un PODER GENERAL, así por un error dentro de la escritura se definiera como poder especial”. En primer lugar se le aclara a la peticionaria que no es esta Entidad competente para pronunciarse acerca de los instructivos o pronunciamientos que en materia de poderes han expedido las distintas entidades del Estado, no es de su resorte comentarlas, explicarlas u objetarlas por lo que los comentarios y conclusión que de ellas puedan derivarse deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad que

le dio origen, razón por lo que para los fines de la presente consulta se hará caso omiso de los mismos. No obstante lo anterior la consultante debe conocer que esta Entidad ha analizado el tema de tiempo atrás desde la perspectiva del Ordenamiento Mercantil obviamente con fundamento en las normas que allí se contemplan; como en el Código de Procedimiento Civil en concordancia con las especiales como por ejemplo la representación de los asociados en las asambleas generales señalada en el artículo 184 del Código de Comercio, modificado por el Art. 18 de la Ley 222 de 1995, que simplifico los requisitos para el otorgamiento de poderes y las consagradas en la ley sobre Comercio Electrónico o Ley 527 de 1999 que amplió los medios a través de los cuales puede allegarse un poder, por lo que algunos de los pronunciamientos proferidos por la Entidad, parte pertinente, se traerán a colación pues permiten la resolución de algunos de los interrogantes formulados, a saber: - Con ocasión al tema de los apoderados judiciales, mediante Oficio 22044596 publicado en Internet el 30 octubre de 2001, la Entidad expresó: “(….) El artículo 2142 del Código Civil define el mandato como un contrato a través de la cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Por su parte, el Código de Comercio (art. 1262), lo considera como aquel contrato mediante el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra, haciendo la salvedad que el mandato puede conllevar o no la representación del mandante.

Con base en lo dicho, podemos señalar como elementos del mandato los siguientes: a. Poder: como lo enseña el profesor Tamayo Lombana "Es el elemento en virtud del cual el representante actúa en nombre del representado, haciendo producir en su cabeza y en su patrimonio los efectos del acto jurídico celebrado. Se debe aclarar en este aparte que el poder puede ser general o especial según el artículo 2156 del código civil. Si lo primero, se otorga para todos los negocios del mandante, si lo segundo, cuando comprende uno o varios negocios especialmente determinados. b. Intención de representar: o "contemplatio domini" en consideración a que por ella se producen los efectos propios de la representación. c. Manifestación de voluntad del representante: o el señalamiento de que se actúa en nombre de otra persona que recibe el nombre de comitente, representado y en general mandatario. Por último, cuando de constituir apoderados se trata, la ley ha dispuesto que esta clase de mandato se puede constituir de algunas de las siguientes dos formas (art. 2149 C. C.), por medio de escritura pública, lo cual es permitido para todos los casos y en algunos se torna obligatoria (Art. 65 C.P.C. en concordancia con el art. 836 del Código de Comercio), y por documento privado. Con base en lo expresado, se debe concluir que si bien en ejercicio de las funciones que le corresponde al representante legal puede extender poderes representativos ocasionalmente a personas para que apoderen a la sociedad ya ante instancias judiciales o administrativas (poder especial), o cuando el factor queda facultado para las relaciones y negocios de la sucursal o agencia cuya administración se le encomienda (poder general), ello desde ningún punto

de vista significa que el administrador pueda a través de este medio desligarse de las responsabilidades que le competen y trasladarlas a un tercero pues como se anotó, la representación legal es unitaria, es decir, el representante legal se encuentra sometido a las directrices que le trace el órgano que lo designa, y "carece de individualidad propia, distinta de la persona que representa, pues como forma un todo con ella, los contratos que celebre y los actos que realice dentro de los poderes y facultades legales o estatutarios, afectan al ente jurídico como propios", por lo que se reitera, las facultades entregadas no pueden desplazarse por su propia voluntad”. (Destacados fuera del texto original). - En otra oportunidad, en un caso donde se consultaba a la Entidad acerca de las inhabilidades e incompatibilidades del representante judicial de un socio dentro de un proceso laboral promovido contra la sociedad a la cual pertenecía, la Entidad a través del Oficio 22019721 publicado el 30 de mayo de 2001, luego del análisis del artículo 2142 del Código Civil; del artículo 1262 del Código de Comercio y del 1263 ibídem, donde claramente se señala que el mandato comprende los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento, manifiesta: “(….) En este orden las cosas, si solo existe poder especial para la representación judicial (demanda laboral), únicamente es dable para el mandatario actuar en la esfera judicial correspondiente, y no como representante del asociado en las reuniones del máximo órgano deliberativo. Si por lo contrario, existe además un

poder especial para participar en dichas reuniones, o general, es perfectamente viable el accionar del apoderado, dado que la ley faculta al asociado para hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el cual se debe indicar el nombre del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos (art. 184 del C de Co), sin limitación alguna, salvo las que expresamente les haya señalado el mandante, a lo cual habrá de estarse no solo el apoderado sino igualmente los terceros”. (Negrilla para llamar la atención). - Un último pronunciamiento, en materia de representación de los asociados en las reuniones de asamblea o junta de socios, mediante Oficio 22069466 publicado el 30 de octubre de 2000, la Entidad expresó, previa referencia a la normativa antes mencionada, lo siguiente: “(….)

2. Con respecto a los requisitos exigidos por la ley para que el poder se considereválido, deben distinguirse los meramente formales sobre los de fondo.

Así, respecto de los primeros, la misma ley se ha encargado de guardar silencio, mientras que para los segundos ha dispuesto la presencia de reglas de obligatoria inclusión, en donde la falta de alguna de ellas puede conducir a la evasión de responsabilidades, o en su defecto a que el encargo a que el poder se refiere no se cumpla. Justamente, podemos señalar como elementos del mandato los siguientes: (….) 3) Hechas estas necesarias aclaraciones, se procede ahora a dar respuesta a la

inquietud planteada, en los siguientes términos: El artículo 184 del Código de Comercio, el cual fue objeto de reforma por el artículo 18 de la Ley 222 de 1995, otorga sobre la base de los principios de libertad de empresa e iniciativa privada previstos por el constituyente de 1.991, el derecho para los socios de cualquier compañía, de hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o asamblea, y señala como uno de los primeros requisitos que el poder conste por escrito, en el que se incluyan las indicaciones a que el mismo alude, sin exigir como condición que se trata de documento legalmente reconocido o de escritura pública, de donde resulta claro que el poder en ese evento no está sujeto a formalidad alguna distinta al escrito, que podrá ser incluso télex, marconi o fax, salvo que en los estatutos se establezca algún requisito en particular. De la misma forma, se deduce del artículo 184 que la representación puede encontrarse deferida a cualquier persona natural o jurídica, así se trate de personas que ostentan o no la calidad de accionistas, pues el legislador no consagró en la Ley 222 u otra disposición del estatuto mercantil norma en contrario, salvo cuando ese asociado tenga el carácter de administrador o empleado de la sociedad (siempre que este último desarrolle labores administrativas), ya que en tal caso no pueden representar más acciones que las propias (art. 185 C de Co). Igualmente es claro que en una sola persona se pueden encontrar representadas varias voluntades, pues análogo a lo aquí dicho, tampoco existe regla en contrario, además, y como principio de interpretación jurídica, donde la ley no distingue, le es prohibido al interprete hacerlo”. (Destacados nuestros).

La argumentación ampliamente expuesta permite, desde la perspectiva del derecho societario, responder los interrogantes planteados de la siguiente manera: - Literal A). Frente a la pregunta si los poderes especiales deben precisar claramente los asuntos o basta con señalarlos de manera genérica, el Despacho pone de presente que el poder general se otorga para todos los negocios del mandante, al paso que el especial puede comprender uno o varios negocios determinados o determinables. Un claro ejemplo de poder especial es la representación de los socios en las reuniones de asamblea o junta de socios, de donde se colige que el poder especial debe constar por escrito, indicarse el nombre del apoderado y la persona en quien éste puede sustituirlo, si es del caso, y la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere, además de los requisitos que se señalen en los estatutos. Como puede observar la peticionaria, en el caso planteado, en el poder especial bien puede determinarse de manera clara y expresa todos y cada uno de los asuntos para los cuales se otorga Vr. Gr. Indicar las fechas de las reuniones; el tipo de reunión, entre otros aspectos, condición que no se pierde cuando se otorga por ejemplo para las reuniones del máximo órgano social que se lleven a cabo durante el primer semestre del año XXXXX. - Literal B). Pese a que a la situación planteada le son aplicables los argumentos precedentes, en el entendido que un poder especial puede especificar o no los asuntos de manera detallada, tratándose de este tipo de mandato su redacción no puede originar confusión sobre los asuntos objeto del mismo. En otras palabras, un poder especial bien puede otorgarse para que la sociedad

que lo otorga esté representada en las actuaciones o gestiones que adelante ante la entidad que sobre ella ejerza supervisión. Note la peticionaria que, pese a lo amplio del poder conferido, es específico pues las gestiones y asuntos a los que se refiere están claramente delimitados por las facultades legalmente asignadas a la Entidad. Así lo manifestó la Entidad al resolver la consulta sobre la demanda laboral contra la compañía (Oficio 22019721 Cit.), oportunidad en la que claramente expresó: “si solo existe poder especial para la representación judicial (demanda laboral), únicamente es dable para el mandatario actuar en la esfera judicial correspondiente, y no como representante del asociado en las reuniones del máximo órgano”. - Literal C). Como antes quedó anotado, el mandato puede formalizarse de dos (2) maneras: i) por escritura pública, formalidad que es permita en todos los casos es decir para poderes generales o especiales, pero es obligatoria tratándose de los generales, y ii) por documento privado, tratándose de poderes especiales para uno o más asuntos. Sin embargo, frente a situaciones como la señalada según la cual en la escritura pública a través de la cual se otorga un poder general, pero que por alguna razón se rotuló como especial, es nuestra opinión que la Entidad competente deberá examinar los elementos del mandato a los que se ha hecho referencia. - Literal D). Se reitera, esta Entidad no es competente para atender asuntos que eventualmente se ventilan en otras Entidades. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código

Contencioso Administrativo Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.