SS - Oficio 220-174075

OFICIO 220-174075 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2014

ASUNTO: DESISTIMIENTO DE NOMBRAMIENTO DEL PROMOTOR EN UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2014-01-410266, mediante los cuales formula una consulta relacionado con el desistimiento de un nombramiento efectuado dentro de un proceso concursal, en los siguientes términos: Si un proceso de reorganización empresarial se puede aplicar la figura de desistimiento tácito en razón a que se ha nombrado diferentes promotores y no han aceptado el cargo, luego de nombrar a la deudora y se le impuso la carga que trata la Ley 1116 y hasta la fecha no ha cumplido con el acuerdo.

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, jurisdiccionales o procedimentales. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal. i) El artículo 49 del Código General del Proceso, que trata de la comunicación del nombramiento, aceptación del cargo y relevo del auxiliar de la justicia, preceptúa que “El nombramiento del auxiliar de la justicia se le comunicará por telegrama enviado a la dirección que figure en la lista oficial, o por otro medio más expedito, o de preferencia a

través de mensajes de datos. De ello se dejará constancia en el expediente. En la comunicación se indicará el día y la hora de la diligencia a la cual deba concurrir el auxiliar designado. En la misma forma se hará cualquier otra comunicación. El cargo de auxiliar de la justicia es de obligatoria aceptación para quienes estén inscritos en la lista oficial. Siempre que el auxiliar designado no acepte el cargo dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de su nombramiento, se excuse de prestar el servicio, no concurra a la diligencia, no cumpla el encargo en el término otorgado, o incurra en causal de exclusión de la lista, será relevado inmediatamente. (El llamado es nuestro) ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende los siguientes aspectos: a) que el nombramiento de un auxiliar justicia debe ser comunicado en la forma allí prevista; b) en el expediente debe quedar constancia de dicha circunstancia; y c) que el citado cargo es de obligatoria aceptación para quienes estén inscritos en la lista oficial, salvo que la persona no acepte el mismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de su nombramiento como tal, se excuse de prestar el servicio, no concurra a la diligencia de su posesión, no cumpla el encargo en el término otorgado o incurra en causal de exclusión de lista. iii) Como se puede apreciar, el legislador no consagró la figura del desistimiento expreso o tácito del cargo de promotor, ya que el mismo, se repite, es de obligatoria aceptación, salvo que se presente cualquiera de las circunstancias a que alude el punto ii)

precedente. Además, el desistimiento tácito de que trata el artículo 317 del Código General del Proceso, solo opera para las pretensiones de la demanda cuando quiera que se de alguna de las causales allí previstas o cuando el proceso permanezca inactivo en la secretaria del Despacho, porque no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (1 año en primera o única instancia, contados desde el día siguiente a la última notificación o desde la última diligencia o actuación, para cuyo efecto se deberá seguir las reglas allí previstas. Luego, el desistimiento tácito es una forma anormal de terminación del proceso, que se produce en razón de la inactividad de la parte que lo promovió: Esta figura busca evitar la paralización de la justicia, garantizar la efectividad de los derechos de los sujetos procesales y promover la certeza jurídica de sus derechos, de manera pronta y cumplida. iv) De otra parte, se advierte que el artículo 35 de la Ley 1429 de 2010, prevé que “Las funciones que de acuerdo con la Ley 1116 de 2006 corresponden al promotor serán cumplidas por el representante legal de la persona jurídica deudora o por el deudor persona natural comerciante, según el caso. Excepcionalmente, el juez del concurso podrá designar un promotor cuando a la luz de las circunstancias en su criterio se justifique, para lo cual tomará en cuenta entre otros factores la importancia de la empresa, el monto de sus pasivos, el número de acreedores, el carácter internacional de la operación, la existencia de anomalías en su contabilidad y el incumplimiento de obligaciones legales por parte del deudor.

Cualquier número de acreedores no vinculados que representen cuando menos el treinta por ciento del total del pasivo externo podrán solicitar en cualquier tiempo la designación de un promotor, en cuyo caso el juez del concurso procederá a su designación de manera inmediata. La solicitud podrá ser presentada desde el inicio del proceso y el porcentaje de votos será calculado con base en la información presentada por el deudor con su solicitud. De igual manera, el deudor podrá solicitar la designación del promotor desde el inicio del proceso, en cuyo caso el juez del concurso procederá a su designación. En aquellos casos en que se designe el Promotor, este cumplirá todas funciones previstas en la Ley 1116 de 2006”. (Subraya el Despacho). Del estudio de la norma antes transcrita, se colige que las funciones del promotor consagradas en la Ley 1116 de 2006, serán desempeñadas por el representante legal de la persona jurídica o por la persona natural comerciante, según el caso, y excepcionalmente, por el promotor cuando éste sea designado por el juez del concurso, en los eventos allí previstos, quien debe cumplir con todas las funciones previstas en la ley, so pena de hacerse acreedor a las sanciones legales pertinentes.