SS - OFICIO 220-174082 DE 2014

OFICIO 220-174082 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2014

ASUNTO: ASPECTOS RELACIONADOS CON UNA SOCIEDAD EN UN

PROCESO DE REORGANIZACION EMPRESARIAL.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2014-01-413526, mediante el cual formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con una sociedad que tramita un proceso de reorganización empresarial, en los siguientes términos: 1. ¿Qué implicaciones jurídicas y societarias acarrea en Colombia el ingreso de una persona jurídica a la lista de Specially Designated Nationals (SDN) expedida por la OFAC, mejor conocida como Lista Clinton? 2. ¿Cuáles son las implicaciones jurídicas y societarias para una persona jurídica que dentro de un Proceso de Reorganización Empresanal bajo la Ley 1116 de 2006 es incluida en la lista de Specially Designated Nationals (SDN) expedida por la OFAC, mejor conocida como Lista Clinton? a) ¿El ingreso a la lista SDN es causal de terminación del Proceso de Reorganización? b) La inclusión en el lista SDN afecta de alguna manera el proceso de Reestructuración Empresarial? Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, sancionatorios, procedimentales o jurisdiccionales,

y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones jurídicas, a la luz de las normas pertinentes, entre ellas la Ley 1116 de 2006, por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones: 1.- La definición de la “lista Clinton” tomada de Wikipedia, es una "lista negra de empresas y personas vinculadas de tener relaciones con dineros provenientes del narcotráfico en el mundo, la lista es emitida por la Oficina de Control de Bienes Extranjeros (Office of Foreign Assets Control (OFAC)) del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos y fue creada en octubre del año 1995 por la Orden Ejecutiva 12978 emitido por el Presidente Bill Clinton como parte de una serie de normas para tomar medidas en la guerra contra las drogas y el lavado de activos”. (El llamado es nuestro). ii) Acorde con lo anterior, en la revista Semana del 13 de junio de 2007, se señalo que “Las personas naturales o jurídicas que aparecen en dicha lista no pueden hacer transacciones financieras o tener negocios comerciales con los Estados Unidos y las empresas de dicho país que tengan relación con ellos incurren en un delito.”, así mismo se expreso que “Quien esté dentro de la Lista queda

descertificado por Estados Unidos y no puede tener relaciones comerciales con ninguna empresa de ese país. iii) Sin embargo, es de advertir que el retiro de la visa de un Estado y congelación de bienes dentro del mismo, así como la prohibición de importar o exportar con un país, son medidas que corresponden a la soberanía de los mismos, máxime, cuando ellas se encuentran soportadas en leyes emitidas por los gobiernos, para aplicarlas dentro de sus territorios o a sus ciudadanos. iv) Ahora bien, una vez emitida dicha lista, previo análisis realizado entre el FBI y la DEA, cuyos resultados son informados a la Oficina de Control de Bienes Extranjeros (OFAC), la primera acción que debe ser tomada por empresarios estadounidenses es finalizar cualquier nexo comercial que tengan o pudiera tener con las personas y compañías que aparezcan en la Lista Clinton. Así mismo, los capitales que posean estas en los Estados Unidos son incautados o congelados. v) Luego, el figurar en la lista Clinton es convertirse en un excluido comercial alrededor del mundo, puesto a que otros países utilizan la información contenida en esta lista para sanear su propio listado de clientes. Lo anterior, significa que quienes aparezcan en la lista Clinton están condenados a una “muerte comercial, tal como lo afirmaría un agente de investigación. Además, añadió que aunque en Colombia no existe regla alguna que frene las actividades comerciales de estas empresas, la verdad es que muchas sí son relegadas”. vi) El hecho de que una sociedad en proceso de reorganización empresarial sea incluida en la Lista Clinton, no significa que la misma deba proceder a cancelar sus actividades comerciales, toda vez que no hay ley que así lo ordene, simplemente

aquella no podrá efectuar transacciones financieras o tener negocios comerciales con los Estados Unidos, sin perjuicio de que el capital que esta posea en dicho País, sean incautados o congelados, y por ende, deberá adoptar las medidas pertinentes para que sea excluida de dicha lista. vii) De otra parte, se anota que el ingreso a la Lista Clinton, no conlleva la terminación del proceso de reorganización, pues como es sabido, el acuerdo de reorganización terminará, según el artículo 45 de la Ley 1116 de 2006, “en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Por el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el mismo.

2. Si ocurre un evento de incumplimiento no subsanado en audiencia.

3. Por la no atención oportuna en el pago de las mesadas pensionales o aportes al sistema de seguridad social y demás gastos de administración.

Parágrafo. En el supuesto previsto en el numeral 1 de este artículo, el deudor informará de su ocurrencia al juez del concurso para que verifique la situación y decrete la terminación del acuerdo mediante providencia inscrita de oficio en la Cámara de Comercio del domicilio principal y sucursales del deudor, o en el que haga sus veces, y contra la cual solo procederá el recurso de reposición. En los eventos descritos en los numerales 2 y 3, habrá lugar a la declaratoria de liquidación judicial, previa celebración de la audiencia de incumplimiento descrita a continuación”. (Se subraya). viii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que los mecanismos de recuperación pueden terminar en dos situaciones: la primera, que resulten exitosos,

es decir, que el deudor se recupere económicamente y que las obligaciones a su cargo sean atendidas conforme a los términos y condiciones pactadas en el acuerdo de reorganización; la segunda, que no cumpla su objetivo, bien porque los acreedores no llegan a un acuerdo o el acuerdo celebrado no puede ser cumplido ora porque la situación financiera de la compañía se agrava aún más, y por ende, no le permite mantenerse en el mecanismo recuperatorio. Desde esta óptica la norma regula tres situaciones: a) el cumplimiento del acuerdo de reorganización, en cuyo caso el deudor deberá informar dicha circunstancia al juez del concurso, aportando las pruebas que den cuenta de ello; b) incumplimiento del acuerdo no subsanado en audiencia, evento en el cual terminará el proceso de reorganización y se dará inicio al proceso de liquidación judicial; y c) no atención oportuna de mesadas pensionales, aportes al sistema de seguridad social y de más gastos de administración, evento en el cual se terminará el mecanismo de reorganización y el juez ordenará la apertura del proceso de liquidación judicial. ix) Finalmente, se observa que la inclusión en la Lista Clinton de una o varias sociedades comerciales que se encuentren adelantando un proceso de reestructuración o reorganización empresarial, a pesar de que en Colombia no existe norma alguna que frene las actividades comerciales de estas empresas, si podría afectar en un momento dado uno u otro proceso concursal, en la medida en que los bienes que posean aquellas en el extranjero sean incautados, congelados o extinguidos, o incida en el desarrollo de su objeto social como sería la prohibición para importar materia prima necesaria para el proceso productivo de la empresa o

exportar productos terminados que solo tendrían mercado en el extranjero, actuaciones estas que podrían afectar económicamente a tales entes jurídicos, y por ende, los acuerdos que se llegaren a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores.