SS - OFICIO 220-175161 DE 2018

OFICIO 220175161 DEL 23 DE NOVIEMBRE DE 2018

REF: ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LOS CRÉDITOS DE LIBRANZA.

Me remito a su comunicación radicada en la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo el No. 2018126110-000-000 del 24/09/2018, la que fuera trasladada por competencia a este Despacho con Oficio radicado bajo No. 201801-447370 el 10/10/2018, mediante la cual plantea los siguientes interrogantes, teniendo en cuenta lo determinado en el artículo 17 de la Ley 1527 de 2012: 1. ¿Cuál es el efecto o la sanción jurídica si una entidad NO vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia (vendedor) enajene un crédito de libranza a otra entidad NO vigilada por Superintendencia Financiera de Colombia (comprador), si el comprador no es Patrimonio Autónomo ni un Fondo de Inversión?. 2. ¿No es válido el negocio jurídico? 3. ¿Pueden los terceros oponerse al reclamo de la entidad que compra dicho crédito?. 4. ¿Cuál es la sanción para el negocio?. 5. ¿Qué debe hacer un tercero si el comprador, no vigilado por la dicha superintendencia, reclama un descuento al salario de un empleado por el crédito de libranza?. Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, esta Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Teniendo en cuenta lo anterior, procede realizar las siguientes precisiones legales:

1. El inciso 1 del artículo 898 del Código de Comercio establece: Será absolutamente nulo el negocio jurídico cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa.

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2. Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988 determina que el artículo 1º del Decreto 3227 de 1982, quedará así: "Artículo 1º: Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos: "1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona. "Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios. "2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o

para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio. "Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta. "Parágrafo 1. En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones: "a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o "b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares. "Parágrafo 2. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes 3/5 hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital. "Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982".

3. Según los términos del artículo 1 del Decreto 4334 de 2008, se declara la intervención del Gobierno nacional, por conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia amplias facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado. Así mismo, procederá la intervención del Gobierno nacional en los términos anteriormente expuestos, cuando dichas personas realicen operaciones de venta de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Así las cosas, debe colegirse que independientemente de que en dichas condiciones un negocio sea válido o no, si el mismos no cumple con las disposiciones legales respectivas, al constituir en ese evento una conducta constitutiva de captación ilegal, en concordancia con el artículo 316 del Código Penal, el Decreto 4334 de 2008 ha establecido que esta Superintendencia tendrá facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes y demás, con el fin de preservar el interés público amenazado, con los efectos propios del artículo 9º del decreto mencionado. Ahora bien, teniendo en cuenta la renuencia de la entidad a la que dirigió su consulta, se observa que se deberán seguir las reglas sobre legitimación, es decir

acreditar el interés para actuar dentro del proceso por parte de los terceros, en las condiciones y términos establecidos en la ley para cada caso particular, esto es si se trata de un proceso para declarar la nulidad de un negocio jurídico o, en especial, en las estipulaciones propias de la intervención estatal, en concordancia con las definiciones previstas en la Ley 1527 de 2012. 4/5 Con fines ilustrativos, sobre la competencia de esta Superintendencia frente a las Sociedades Operadoras de Libranza, es preciso resaltar que el artículo 2º de la Ley 1902 de 2018, modificó el literal c) del artículo 2º de la Ley 1527 de 2012, en concordancia con el artículo 4º de la ley mencionada que modificó el artículo 10 de la Ley 1527 de 2012. En tal virtud, dichas sociedades estarán sometidas al régimen ordinario de supervisión (inspección, vigilancia y control), según los términos del Decreto 1074 de 2015, esto es que soló quedaran sujetas a su vigilancia permanente, en la medida en que se verifique una causal que así lo determine; en ese evento la Entidad entre otros, podrá practicar visitas generales, de oficio o a petición de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar para que se subsanen las irregularidades que se hayan observado durante la práctica de éstas e investigar, si es necesario, las operaciones finales o intermedias realizadas por la sociedad visitada con cualquier persona o entidad no sometida a su vigilancia, esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995.

Ahora bien, en cuanto al tema de la legitimación en la causa para actuar en un caso dado, existe un sinnúmero de providencias en vía judicial que lo desarrollan, así: ¨(…) La legitimación en la causa, en términos generales, hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes en el proceso y el interés sustancial del litigio, de tal manera que aquella persona a quien se le exige la obligación es a quien habilita la ley para actuar procesalmente. (…) está legitimado en la causa por activa quien tiene la vocación para reclamar la titularidad de un derecho otorgado por la ley y, específicamente, cuando se interponen demandas en ejercicio del medio de control de reparación directa, quien demuestre en el proceso su condición de perjudicado con la acción u omisión que produjo el daño que se reclama con la demanda.(…)¨ . 1 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia radicado No. 68001-23-33-0002015-00144-01(55205) (13 de julio de 2016). C.P. Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera. Tomada el 29 de octubre de

2018. Disponible en: https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/Sentencias/CE%20SCA%20SECIII%2068001-2333-000-2015-00144-01(55205).pdf.

Por lo expuesto, es necesario que el tercero evalúe claramente la conducta del cobro realizado, no solo frente a la luz de disposición legal, sino a su vigencia, por ejemplo en el caso de la Ley 1902 de 2018, el artículo 15 de la misma indica: ¨Las disposiciones contenidas en los artículos 6° y 8° de la presente ley entrarán a regir

seis meses después de su promulgación. Las personas naturales o jurídicas que a 5/5 la fecha de entrada en vigencia de la presente ley estén llevando a cabo operaciones de enajenación de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza en términos contrarios a los establecidos en el artículo 6°, deberán tomar las medidas necesarias para dar cumplimiento a dichas disposiciones antes de su entrada en vigencia. En caso contrario deberán acordar con la Superintendencia de Sociedades un plan de desmonte progresivo de sus actividades. Las demás disposiciones de la presente ley rigen a partir de la fecha de su promulgación y derogan todas las disposiciones que le sean contrarias.¨. De conformidad con lo expuesto, su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los alcances previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes advertir que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.