SS - Oficio 220-177738

Oficio 220-177738 Del 6 de Diciembre de 2009

REF. DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN A QUE ALUDE EL ARTÍCULO 235 DE LA LEY 222 DE 1995.

Acusa recibo esta Entidad de su comunicación radicada con el número 2009-01-282495, con la que tiene a bien preguntar sobre la posición de la Superintendencia de Sociedades sobre el momento a partir del cual debe contarse el término de los cinco (5) de la prescripción a que refiere el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, considerando para ello igualmente al parágrafo del artículo 148 ibidem. Antes de entrar en materia, debe considerase que el concepto tiene los alcances previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, razón por la que no puede incidir en algún trámite jurisdiccional. Hecha la aclaración que nos antecede, se procede inicialmente a textualizar las normas que le sirven de apoyo a la inquietud planteada. “ ARTICULO 235. TERMINO DE PRESCRIPCION. Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa” . (…) “ ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL (…) PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad

en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente” . Ahora bien, en cuanto al parágrafo se refiere, y siguiendo a la Corte Constitucional al declarar su exequibilidad, la responsabilidad, además de tener un carácter estrictamente económico, está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, por lo que no puede imponerse a una persona jurídica ajena a los hechos materia de proceso. Su sustento se encuentra en que son las decisiones de la compañía controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad. Además, no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que las obligaciones no puedan ser asumidas por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados. La presunción prevista atribuye responsabilidad a la matriz por la situación de concordato o de liquidación en que se encuentre su vinculada, por la cual la primera entrará a responder de manera subsidiaria por las obligaciones de la segunda. Presunción que se inspira en el ideal de un orden justo consagrado en el

preámbulo constitucional, en cuanto el mismo impone que la sociedad controlante, que se beneficia económicamente con el ejercicio del control, asuma las cargas en relación con terceras personas cuando la directa obligada no puede honrar sus acreencias. En consecuencia, aunque se presume la relación causa (situación de control) – efecto (proceso concursal de la subsidiaria), desde el momento mismo de la admisión al proceso concursal, la responsabilidad se hará exigible cuando sea evidente que los acreedores de la subsidiaria no van a poder ver satisfecho su crédito. En consecuencia, los acreedores a quienes no se les honró su obligación, a juicio de este Despacho, tendrán un término de cinco años contados a partir de la extinción de la persona jurídica para perseguir a la matriz y lograr la satisfacción de su acreencia. Ahora bien, lo anterior no descarta la posibilidad de que la acción sea iniciada durante el trámite de liquidación en atención a que se estructure imposibilidad clara de pagar la acreencia por parte de la matriz, lo cual desde luego habrá de ser presentado claramente ante la jurisdicción competente, lo cual a juicio de este Despacho no modifica el conteo de los términos indicados anteriormente.