SS - Oficio 220-17963 de 2015

OFICIO 220-017963 DEL 24 DE FEBRERO DE 2015

ASUNTO: REGISTRO DE GARANTÍAS MOBILIARIAS CONSTITUIDAS CON

ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA LEY 1676 DE 2013

Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta entidad con el número 20150100012808, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre el asunto de la referencia, en los siguientes términos: Teniendo en cuenta que con la entrada en vigencia de la ley de garantías mobiliarias, todas las garantías se regirán por lo dispuesto en dicha norma, cómo será el manejo de las hipotecas o prendas constituidas antes de registrar una garantía mobiliaria, es decir, cual tiene preferencia, la hipoteca o la prenda constituida antes del registro de la garantía mobiliaria, o la garantía mobiliaria constituida luego de una hipoteca o una prenda. Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones, a la luz de la Ley 1676 de 2013, así: (i) Como es sabido, la ley de garantías mobiliarias hace una profunda redefinición funcional del concepto de garantías sobre bienes muebles, permitiendo gran flexibilidad en la utilización de los mismos para acceder al crédito. Así mismo crea un registro nacional de garantías que ofrecerá transparencia y economía en la constitución de gravámenes. Finalmente, la iniciativa crea un mecanismo ágil de resolución de conflictos que regula los derechos de los deudores y acreedores. (ii) Ahora bien, el artículo 85 ibídem, prevé la aplicación de la ley a todas las garantías

mobiliarias, aún aquellas que hubieran sido constituidas previamente a la entrada en vigencia de la ley (20 de febrero de 2014). En efecto, la mencionada disposición preceptúa que “Una garantía mobiliaria que haya sido debidamente constituida y sea efectiva según la legislación anterior a la entrada en vigencia de esta ley, continuará siendo efectiva y se aplicarán las reglas de prelación establecidas en esta ley. Para efectos de la aplicación de los requisitos de oponibilidad y registro establecidos en la presente ley...”. (El llamado es nuestro). (iii) Por su parte, el artículo 49 ejusdem, que trata de la prelación de la garantía dispone que “…para las garantías mobiliarias constituidas con anterioridad a la vigencia de esta ley, su prelación contra otros acreedores garantizados con garantías mobiliarias registradas en vigencia de la presente ley, será determinada por la fecha de su inscripción en el registro mercantil cuando corresponda o por el orden temporal de su oponibilidad a terceros...” (Se subraya). (iv) Tales normas fueron reglamentados por el artículo 41 del Decreto 400 de 2014, el cual fijó la siguiente regla: “1. Para las garantías mobiliarias constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1676 de 2013, su prelación contra otros acreedores garantizados con garantías mobiliarias registradas en el Registro de Garantías Mobiliarias sobre el mismo bien en garantía, estará determinada por la fecha y hora que en su momento se dio por su inscripción en los registros anteriores.” (El llamado por fuera del texto original). El mismo artículo dispone que el derecho de prelación de que trata la Ley 1676 de

2013, surgirá únicamente para los acreedores garantizados que efectúen su inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la Ley 1676 de 2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 1676 de 2013 y en este decreto. (El término establecido en la ley venció el 20 de agosto de 2014). Estas disposiciones lo que determinan es una regla que resuelve los conflictos de garantías que se pudieran presentar sobre un mismo bien del otorgante de la garantía entre acreedores concurrentes. De ahí que en principio la regla general de la prelación será “prior tempore iure”, con relación al momento en que ocurre la oponibilidad. La gran excepción la constituyen las garantías prioritarias de adquisición. A continuación se trae a colación algunas de las diferentes hipótesis que se encuentran en la ley: Más de una garantía sin tenencia o gravámenes legales, judiciales o tributarios: - Su prelación estará determinada según el orden de inscripción en el registro. - Si una de las garantías no está inscrita, naturalmente la prelación la tendrá la garantía que se haya registrado. - Si ninguna de las garantías está registrada, la prelación estará dada por la fecha de celebración del contrato de garantía (existencia). Más de una garantía con tenencia o control: - La prelación se determina conforme con el orden cronológico en que se haya dado la tenencia o el control sobre el bien dado en garantía. Más de una garantía sobre el mismo bien, pero se trata de diferentes tipos de garantía p.ej. una garantía con tenencia y otra garantía sin tenencia:

• La prelación entre garantías cuya prelación se determina por diferentes métodos estará determinada por cualquiera de los eventos que haya ocurrido antes.

(v) En razón de lo anterior, los acreedores garantizados que tuvieran garantías vigentes constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley debieron inscribir su garantía dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la Ley 1676 de 2013, a efectos de mantener su prelación y precaver el riesgo de inscripción de garantías o gravámenes constituidos con posterioridad a la vigencia de la ley que pudieran afectar su prelación en un eventual procedimiento de ejecución. Si el acreedor no hace la inscripción de su garantía en el Registro de Garantías Mobiliarias inclusive después de vencido el término establecido para ello en el artículo 85 de la Ley 1676 de 2013, correrá el riesgo de que al momento de la ejecución se le aplique la regla contenida en el artículo 48 op.cit., que señala: “...Una garantía mobiliaria que sea oponible mediante su inscripción en el registro, tendrá prelación sobre aquella garantía que no hubiere sido inscrita.” Y no pueda hacer valer su prelación, por considerarse que la garantía no fue oponible ante los terceros o frente a los acreedores garantizados concurrentes. (vi) De otra parte, se observa que la precitada ley, se refiere única y exclusivamente a bienes muebles, ya que los inmuebles no constituyen garantías “mobiliarias”, con excepción de los bienes inmuebles por destinación o por adhesión, que pueden ser grabados con una garantía mobiliaria siempre que su separación física sea posible sin causar detrimento o perjuicio alguno al inmueble.

En consecuencia, las garantías hipotecarias sobre bienes inmuebles se seguirán rigiendo por el régimen que regula las mismas, las cuales están sujetas a un registro especial ante la Cámara de Comercio. vii) En resumen, se tiene, de una parte, que si bien a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013, todas las garantías se regirán por lo dispuesto en la misma, no es menos cierto que dicha ley no cobijó a las garantías hipotecarias, y por consiguiente, éstas se seguirán rigiendo por la ley que regula la misma, y de otra, que pesar de que el legislador estableció una prelación de tercer orden para este tipo de garantías (artículo 2499 del Código Civil), la prelación de las garantías prendarias que antes gozaban de preferencia en relación con los créditos amparados con hipoteca, a partir de la vigencia de la mencionada ley, la prelación de esta últimas se da a partir del momento de su inscripción en el registro de garantías mobiliarias. En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.