SS - OFICIO 220-183559 DE 2013

OFICIO 220-183559 DEL 25 DE NOVIEMBRE DE 2013

ASUNTO: DECLARATORIA DE DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS En atención a su solicitud radicada bajo el No de la referencia, es del caso precisar que los conceptos emitidos por esta Oficina en respuesta al derecho de petición en la modalidad de consulta, tienen por objeto expresar una opinión o punto de vista sobre las materias a cargo de la Entidad, mas no se dirigen a solucionar o prestar asesorías en asuntos de interés particular, razón por la cual su respuesta en esta instancia es general y abstracta en los términos del artículo 28 del C.C.A. y como tal, no tienen carácter vinculante ni compromete la responsabilidad de Despacho.

En tal virtud y teniendo en cuenta que los temas a los que se refieren en esta oportunidad las preguntas que su solicitud plantea, relativa la primera a los alcances del artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y la segunda, a las reglas aplicables al inventario del patrimonio en el trámite de la liquidación, ya han sido tratados por esta Superintendencia, se le sugiere ingresar a la P. WEB donde se divulgan periódicamente sus pronunciamientos con el fin de facilitar precisamente que los usuarios, en particular los empresarios, docentes, profesionales del derecho y otros interesados asiduos como es su caso, puedan efectuar directamente sus consultas, a más de la posibilidad que le asiste de acudir a las instalaciones de la intendencia regional en la ciudad de Cartagena, donde encontrara todas las publicaciones o, a la Biblioteca en las oficinas de Bogotá. Sin perjuicio de lo anterior y con fines meramente ilustrativos es procedente traer a continuación los apartes pertinentes de los Oficios 220-034887 del 25 de febrero

de 2011 y 220-142213 del 26 de noviembre de 2010 que en su orden abordan los temas objeto de sus inquietudes.

1. Alcances del artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 respecto de la declaratoria de disolución por pérdidas.

Previa remisión al artículo 459 del Código de Comercio que contempla las medidas para restablecer el patrimonio en orden a subsanar la causal de disolución por pérdidas establecida en el numeral 2º, artículo 457 ibídem para las sociedades anónimas, se analizan las implicaciones a que hay lugar con motivo del artículo 24 de la 1429 del 29 de diciembre de 2010, particularmente el inciso segundo cuyo texto reza así:

ARTÍCULO 24. DETERMINACIÓN DE LA CAUSAL DE DISOLUCIÓN DE UNA

SOCIEDAD.

Cuando la disolución requiera de declaración por parte de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios, los asociados, por la mayoría establecida en los estatutos o en la ley, deberán declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva e inscribirán el acta en el registro mercantil. Los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida, siempre que el acta que contenga el acuerdo se inscriba en el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de la causal. “Al respecto es pertinente señalar que en efecto la reciente Ley 1429 de 2010, denominada “ley de formalización y generación de empleo” consagró una serie de medidas encaminadas a la simplificación de trámites comerciales, de las que se

ocupa el Capítulo II, entre ellas la que previó la disposición transcrita y cuyo propósito según se desprende de su simple lectura, comprende dos aspectos que se ven materializados en la modificación de las condiciones que en materia de disolución contempla el régimen legal vigente, en particular de las reglas que al efecto determinan los artículos 220 del Código de Comercio 1 y las demás normas concordantes, como es el caso del artículo 459 ídem. (…) “Art. 220. DECLARACIÓN DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD. Cuando la disolución provenga de causales distintas de las indicadas en el artículo anterior, los asociados deberán declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva y darán cumplimiento a las formalidades exigidas para las reformas del control social. No obstante, los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida y observando las reglas prescritas para las reformas del contrato, siempre que el acuerdo se formalice dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la causal.” “En segundo lugar, se amplía de seis meses a dieciocho el término legal de que disponen los asociados para tomar las medidas que permitan evitar la disolución de la sociedad cuando quiera que se trate de causales susceptibles de ser enervadas, con la condición adicional de que no será necesario observar las formalidades propias de las reformas estatutarias como se exigía anteriormente, sino que bastará como en el supuesto aludido con inscribir en el registro mercantil el acta que contenga el acuerdo respectivo, siempre que a ello hubiera lugar según la índole de la determinación que se acuerde.

En este orden de ideas y considerando que el inciso segundo del artículo 459 del Código de Comercio, se limita a repetir la regla general prevista en el artículo 220 ibídem, para todos los casos en los que la disolución haya de ser enervada, en el sentido de que las medidas para este fin deberán tomarse dentro los seis meses siguientes a la fecha en que se consumen las pérdidas, resulta obvio que en iguales condiciones este precepto también ha sido modificado por la disposición reciente, lo que implica que el término al que la norma alude es ahora de dieciocho meses, que empezarán a contarse a partir de la fecha en que el máximo órgano social se haya reunido para estudiar y conocer los estados financieros respectivos. Lo anterior atendiendo el criterio que de tiempo atrás ha adoptado esta Entidad (Oficio 220-30791 del 18 de mayo de 1995) y que entre otros considera que no es suficiente que se verifique la ocurrencia de las pérdidas en una sociedad en la proporción que determine la ley como causal de disolución para empezar a contabilizar el plazo permitido para enervarla, sino que es necesario además que el órgano social conozca la ocurrencia de esa novedad para que tenga la posibilidad de determinar la suerte del ente jurídico.” (Oficio 220-034887 del 25 de febrero de 2011)

2. Traslado del inventario en la liquidación privada sin intervención de la superintendencia de sociedades.

Se pregunta si en la liquidación privada de una sociedad que no tenga que presentar el inventario ante este Despacho para su aprobación, es preciso que el liquidador ponga el mismo en conocimiento de los acreedores; de ser así, en qué

término, bajo qué procedimiento y cuál sería el trámite para resolver las inconformidades que presenten los acreedores. “Al respecto se debe indicar que, el traslado del inventario del patrimonio social a terceros y asociados, para presentación de objeciones, en la liquidación privada o voluntaria, se encuentra regulado en los artículos 235 a 237 del Código de Comercio y, de su mera lectura, se entiende que es un trámite que supone la intervención de esta Superintendencia para la aprobación del inventario. Como es sabido, la aprobación del inventario del patrimonio social por parte de esta Entidad, se encuentra reglamentada actualmente por el artículo 6° del Decreto 2300 del 25 de junio de 2008, el cual estableció que se requiere, en tratándose de sociedades comerciales por acciones o sucursales de sociedades extranjeras, vigiladas o controladas por la Superintendencia de Sociedades, cuando, elaborado el inventario, los activos no alcancen para cubrir el pasivo externo o que, al momento de la disolución o terminación de negocios en el país, tengan pasivos pensionales a su cargo. De lo anterior se puede concluir que, no existe un procedimiento legalmente establecido para surtir traslado del inventario, en las liquidaciones privadas en las que no hay intervención de la Superintendencia de Sociedades. No obstante, lo anterior, en el análisis del tema no puede perderse de vista, de una parte, la obligación claramente establecida para el liquidador, de efectuar el aviso público sobre el estado de liquidación a los acreedores sociales (Artículo 232 del

Código de Comercio) lo que genera, consecuentemente, la oportunidad para éstos de estar atentos al curso de la liquidación y al tratamiento que reciban sus respectivas acreencias y, de otra parte, que el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 estableció claramente la calidad de administradores de quienes reciben el encargo de liquidar las sociedades, haciéndoles con ello aplicable todo el régimen de responsabilidad correspondiente. Siendo así, y para concluir la respuesta a la consulta formulada, a los liquidadores les asiste el deber de actuar conforme a principios generales de conducta, tales como la buena fe y la diligencia del buen hombre de negocios, los que deberán aplicar durante todo el ejercicio de su labor, como lo sería, ante las objeciones o reparos oportunos y razonables que le presentaren los acreedores sociales (Artículo 23 ibídem); lo anterior, sin contar con la consagración expresa de su responsabilidad civil ante terceros y asociados, por los perjuicios que causaren por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes (Artículo 255 del Estatuto Mercantil). Así las cosas, a pesar de no estar regulado el liquidador debe:

1. Utilizar medios adecuados para lograr que los acreedores conozcan el estado de disolución y liquidación de la compañía.

2. Esta situación implica que los acreedores deban conocer el inventario realizado, la prelación de su crédito y la de los otros acreedores, a la vez que como principio constitucional les asiste la posibilidad de contradecir los datos consagrados por el empresario.

3. Al no estar establecido un procedimiento, el mismo se sujetará a las normas generales del debido proceso y del derecho de defensa, el cual tiende a

garantizar que se establezca un tiempo prudente para que los acreedores puedan comparecer a la compañía y revisar el inventario presentado.

4. Transcurrido el término previsto por el liquidador, considerando el número de acreencias, la localización de los acreedores, la masa a liquidar, debe señalar el tiempo en el cual se recibirán las objeciones, el cual debe consultar aspectos diferenciadores del procedimiento que se adelanta.

5. Resulta congruente que ante la inconformidad de un acreedor el liquidador examine y resuelva, comunicando su decisión. En todo caso, el acreedor inconforme después de adoptada la decisión del liquidador podrá utilizar medios judiciales para la declaración de su derecho. Es también prudente que el liquidador utilice mecanismos de solución de conflictos como fórmula para resolver las divergencias y de otorgamiento de certeza a acreedores y sociedad en liquidación.

Como puede observarse ante ausencia de regulación detallada y expresa procede acudir a principios generales y constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa, teniendo como referencia que el liquidador debe actuar consultando los intereses de la sociedad, los acreedores y los asociados.” (Oficio 220-142213 del 26 de noviembre de 2010). En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida reiterando que sus alcances se sujetan a lo dispuesto en el Artículo 28 del C.C.A.