SS - Oficio 220-187311

OFICIO 220-187311 DEL 17 DE AGOSTO DE 2017

REF.: SOCIEDAD EXTRANJERA Y SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA.

Me refiero al escrito radicado bajo el número 2017-01-350852, a través del cual se describe de manera poco clara la situación de una sociedad A creada en Panamá con capital colombiano y de propiedad de socios colombianos, con una sucursal B en Colombia, que pretende efectuar una “fusión internacional” con una empresa C que el consultante llama local, de donde es dable inferir que se encuentra ubicada en Colombia y cuyos socios, afirma, son los mismos de la primera, en donde la empresa C recibiría los activos de la empresa A, los cuales, según lo indicado en la consulta, se encuentran en poder de la sucursal en Colombia. Con base en los supuestos planteados solicita el concepto de este Despacho acerca de los siguientes tópicos: ‘1. Qué impuestos de cualquier índole se tendrían que pagar?

2. Sería una fusión por organización, habría o no efecto de enajenación?

3. Se tendría que llevar todos los valores de los activos a Panamá o simplemente se hace todo internamente en Colombia cancelando la inversión en el banco de la república?

4. Cómo sería el efecto tributario para los socios?

5. Si es posible que la casa matriz actual se vuelva un socio con una inversión en Colombia que la empresa C y socios inviertan en B que ya no sería una sucursal extranjera sino una empresa colombiana con un socio extranjero, la pregunta si esto es viable legalmente y cuáles serían las cargas tributarias.’ En primer lugar se debe advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el los

artículos 14y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho absuelve las consultas que le son formuladas sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto de carácter general, sus respuestas en esta instancia no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, ni a brindar asesoría en la formación de contratos, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas de su competencia, lo que explica, a su vez, que estas no sean vinculantes ni comprometan su responsabilidad. Así mismo, es de aclarar que esta Superintendencia carece de competencia para conceptuar sobre aspectos tributarios, como quiera que las atribuciones relacionadas con tales asuntos son del resorte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, organismo al que deberá dirigirse para resolver las inquietudes planteadas en ese sentido. En este orden de ideas, a título meramente informativo procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas: Antes que todo es precioso tener presente el concepto de sociedad extranjera, que está contenido en el artículo 469 del Código de Comercio: ‘Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior.’ De manera que para establecer la nacionalidad de la persona jurídica, es indiferente el origen del capital invertido en ella, así como la nacionalidad de sus socios. Por su parte y atendiendo que según se indica en el escrito, sería la sociedad C la que reciba los activos de la sociedad panameña, es posible deducir también que la absorbente sería la compañía colombiana. Bajo ese supuesto, y para responder a

la segunda pregunta, procede remitirse al precepto contenido en el artículo 98 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual, la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Por tanto, es claro que cualquier transferencia de bienes entre una sociedad y otra, sea a título de fusión o de cualquier otro, así tengan los mismos socios, comporta un acto de enajenación de una sociedad a la otra. Ahora bien, frente al tercer interrogante, es fundamental tener en cuenta que a la luz de la ley mercantil, las sucursales de sociedades extranjeras son tan sólo una extensión de la casa matriz y, por tanto, carecen de personería para actuar en nombre propio, al ser simples derivaciones de la compañía En todo caso, por virtud de lo dispuesto en el artículo 497 del citado código, es pertinente traer a colación la definición que trae el artículo 263 ibídem, el cual prescribe que son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de sus negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. En este orden de ideas, habría de colegirse que aun cuando los activos de la sociedad A hayan sido traspasados a su sucursal en Colombia, o estén en su poder, ello no constituye un traspaso a un ente jurídico diferente, como quiera que, según se anotó, la sucursal no forma una persona jurídica distinta de su matriz puesto que no tiene personería jurídica propia. Luego, r concepto de esta

Despacho no sería dable afirmar que los valores de los activos de A se tengan que llevar a Panamá, porque estos ya están en poder de la sociedad que se halla en esa ciudad. No obstante lo anterior, si lo que se pretende es aportar los activos de la sociedad A, a través del aporte de su sucursal en Colombia, a la sociedad C, ello bien podría efectuarse, pues como ya se dijo, la sucursal es el establecimiento de comercio a través del cual la sociedad matriz desarrolla sus negocios en otro país. En este sentido se pronunció este Despacho a través del Oficio 220-042041 de 28 de junio de 2000: ‘…Es así que al analizar la figura del aporte de una sucursal de sociedad extranjera en el capital de una sociedad comercial, esta Superintendencia ha concluido que es viable la operación, teniendo en cuenta entre otros, que por su naturaleza, el establecimiento de comercio es susceptible de ser enajenado, cedido, gravado y en general objeto de cualquier negocio jurídico, como el ser aportado a una sociedad en forma parcial o en su conjunto como sucursal; “si aportó solo una parte de los bienes afectos al establecimiento de comercio, la sociedad extranjera puede liquidar la sucursal o continuar la actividad a la que se dedica, inyectando mayor capital asignado, si así lo estima pertinente…’ Lo que no es posible en manera alguna, es la transformación de una sucursal en sociedad, puesto que este es un proceso que lo cumple una sociedad y la sucursal no lo es. El Oficio 220-009901 del 1º de febrero de 2017 el claro al precisar : ‘…En efecto la transformación, como es sabido, comporta un acto jurídico mediante el

cual una sociedad comercial puede antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas societarias reguladas en el ordenamiento mercantil, operación que implica una reforma al contrato social y que al tenor del artículo 167 del Código de Comercio ".... no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio", presupuestos que innegablemente excluyen su aplicación a las sucursales. En este orden de ideas, si bien la sociedad puede realizar cualquier acto o negocio jurídico con la sucursal que le pertenezca, siempre que se sigan los requisitos y formalidades generales previstos en los artículos 515 y SS del Código de Comercio, amén de los particulares que se impongan según el modelo de negocios que realice, y las que imponga la ley del país en que se halle, para los fines de la consulta, ha de ser claro que en concepto de este Despacho, no es la transformación el instrumento jurídico idóneo, pues no solo no se dan los presupuestos que configuran tal reforma, sino que la sucursal por su naturaleza, no puede mutar a una sociedad comercial.’ En los anteriores términos ha sido atendida su solicitud, no sin antes reiterar que la respuesta ofrecida tiene el alcance señalado por el artículo 28 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 y que en la P. Web puede consultar entre otros la normatividad, los conceptos que la Entidad emite, como la Circular Básica Jurídica.