SS - OFICIO 220-191903 DE 2014

OFICIO 220-191903 DEL 02 DE DICIEMBRE DE 2014

ASUNTO: DEL TÉRMINO PARA ENERVAR LA DISOLUCIÓN PREVISTO EN EL NUM 7º ARTICULO 34 DE LA LEY 1258 DE 2008, EN CONCORDANCIA CON EL

ARTÍCULO 24 DE LA LEY 1429 DE 2010.

Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número citado en la referencia, mediante el cual después de efectuar algunas consideraciones de orden legal, solicita el concepto de este Despacho frente a los siguientes interrogantes: “I. Para enervar la causal de disolución descrita en el numeral 7 del artículo 35 de la ley 1258 de 2008, ¿únicamente deben adoptarse las medidas tendientes a enervar dicha causal dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la fecha en que la asamblea reconoció el acaecimiento de la causal, o las mismas deben surtir efecto dentro del mismo plazo y efectivamente aumentar el patrimonio neto de la sociedad por encima del 50% del capital suscrito? “II. ¿El acta que contiene el acuerdo y se debe registrar en el registro mercantil, conforme al artículo 24 de la ley 1429 de 2010, debe contener la mención expresa de que se están adoptando las medidas para enervar dicha causal? “III. ¿Debe dicha acta mencionar que efectivamente se enervó la causal y que el patrimonio de la sociedad se encuentra por encima del 50% del capital suscrito? “IV. En caso que las respuestas a las anteriores preguntas sean negativas, “ ¿que se deberá indicar en dicha acta para que efectivamente se cumpla con lo previsto en el artículo

24 de la ley 1429 de 2010? ¿Cuáles son los elementos que debe contener dicha acta para que sea registrada en el registro mercantil? “V ¿Qué efecto tiene que la SAS?, haya efectivamente enervado la causal de disolución por pérdidas pero no se haya inscrito el acta en el registro mercantil conforme al artículo 24 de la ley 1429 de 2010?” En primer lugar es necesario advertir en que si bien este Despacho con fundamento en el artículo 28 del nuevo C.C.A., emite los conceptos de carácter general a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas su competencia, lo que explica que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. En consecuencia y teniendo en cuenta que sobre los temas objeto de sus inquietudes ya esta Entidad se ha ocupado, basta para esos fines remitirse de manera general a los apartes de algunos conceptos que expresan su criterio. -Oficio 220-032562 SAS del 04 de abril de 2013 - De la causal de disolución prevista en el num 7º, artículo 34 de la ley 1258 de 2008. 1En la Ley 1258 de 2008, “Por la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”, los artículos 34, numeral 7 y 35, efectivamente establecen que una S.A.S. en causal de disolución por tener pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, puede perfectamente enervar dicha causal,

siempre y cuando que la misma se dé dentro de los dieciocho meses (18) siguiente a la fecha en que el máximo órgano social reconozca su ocurrencia. 2Posteriormente a la expedición de la ley que dio origen a las sociedades señaladas, surgió a la vida jurídica la Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010, “Por la cual se expide la ley de formalización y generación de empleo”, en donde en su artículo 24, referente a la determinación de las causales de disolución que requieran de declaración por parte del órgano rector, dispone expresamente que “Los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida, siempre que el acta que contenga el acuerdo se inscriba en el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de la causal”.(Los subrayados son nuestros). 3Al ser la Ley 1429 posterior, es claro a todas luces que la disposición a aplicarse, es la contenida en el artículo 24 y por ende, las decisiones y las medidas que tomen los asociados para remediar la causal de disolución, bien pueden materializarse dentro de los 18 meses siguientes a la ocurrencia de la causal o superar dicho término, pues lo importante, se recalca es que los asociados dentro de ese plazo analicen, evalúen la situación y procedan a adoptar las determinaciones y de consiguiente, estructurar el plan que permita sacar avante a la compañía. En todo caso frente a la causal de disolución derivada del detrimento patrimonial, desde la vigencia de la ley que dio vida a la SAS, el término se planteó en 18 meses para tomar las decisiones encaminadas a su enervamiento, en el entendido que durante ese término se inscriba en el registro

mercantil el acta de la reunión del máximo órgano social en que se haya adoptado el enervamiento. 4En este orden de ideas es dable afirmar que dentro de la normatividad respectiva no existe un plazo definido para que las medidas adoptadas se vean efectivamente materializadas de forma que se restablezca la relación patrimonial, pero no hay duda alguna, que se trata de una obligación que le corresponde asumir a los administradores, con la responsabilidad que les incumbe a la luz de los artículo 23 y SS de la Ley 222 de 1995, amén de las directrices trazadas por los asociados. -Oficio 220-034887 febrero 25 de 2011 – Alcance de las modificaciones introducidas por el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010. En efecto la reciente Ley 1429 de 2010, denominada “ley de formalización y generación de empleo” consagró una serie de medidas encaminadas a la simplificación de trámites comerciales, de las que se ocupa el Capítulo II, entre ellas la que previó la disposición antes mencionada y cuyo propósito según se desprende de su simple lectura comprende dos aspectos que se ven materializados en la modificación de las condiciones que en materia de disolución se establecen el régimen mercantil vigente, en particular de las reglas que al efecto determinan los artículo 220 ibídem y las demás normas complementarias, como es el caso del artículo 459 ídem. En primera lugar para los fines a los que el inciso primero del artículo 220 se refiere, es decir para aquellos eventos en que los asociados deben declarar disuelta la sociedad por las causales que así lo imponen (artículo 219 numerales 2º, 3º, 5º y 8º) se suprime la

obligación de cumplir con las formalidades que se exigen para las reformas del contrato social, las que además de la decisión de los asociados adoptada con las mayorías legales o estatutarias, suponen el otorgamiento de la escritura pública respectiva y, la consiguiente inscripción en el registro mercantil. En su lugar, se establece que la declaratoria de disolución de la sociedad en los casos a que haya lugar según las reglas previstas en los artículos 218 y siguientes del Código citado, deberá constar en acta que será inscrita en el registro mercantil, de forma tal que en lo sucesivo no se requerirá más que la inscripción del acta en que conste la decisión respectiva. En segundo lugar, se amplía de seis meses a dieciocho el término de que disponen los asociados para tomar las medidas que permitan evitar la disolución de la sociedad cuando quiera que se trate de causales susceptibles de ser enervadas, con la condición adicional de que en este evento no será necesario observar las formalidades propias de las reformas estatutarias como se exigía antes, sino que bastará como en el supuesto anterior con inscribir en el registro mercantil el acta que contenga el acuerdo respectivo, cualquiera sea la índole de la determinación que se acuerde. En este orden de ideas y considerando que el inciso segundo del artículo 459 del Código de Comercio, se limita a repetir la regla general prevista en el artículo 220 ibídem para todos los supuestos en los que la disolución haya de ser enervada, en el sentido de que las medidas para ese fin deberán tomarse dentro los seis meses siguientes a la fecha en que queden consumadas las pérdidas, resulta obvio que en iguales condiciones este

precepto ha sido modificado por la disposición reciente y, que por tanto, dicho término es de dieciocho meses que empezarán a contarse a partir de la fecha en que órgano social se haya reunido para estudiar y conocer los estados financieros respectivos. Lo anterior atendiendo el criterio que de tiempo atrás ha adoptado esta Entidad (Oficio 22030791 del 18 de mayo de 1995) y que entre otros considera que no es suficiente que se determine la ocurrencia de las pérdidas en una sociedad en la proporción que determine la ley como causal de disolución para empezar a contabilizar el plazo legal para enervarla, sino que es necesario además que el órgano social conozca la novedad para que tenga la posibilidad de determinar la suerte del ente jurídico.” Consecuente con lo expuesto, es dable afirmar que la sociedad se encontrará disuelta y en estado de liquidación, bien sea a partir del momento en que los asociados adopten la determinación respectiva o bien, cuando se inscriba en registro mercantil el acta que declara la existencia de la causal respectiva, siempre que la naturaleza de la causal lo exija, teniendo en cuenta que son distintos los modos como opera la disolución en el marco de la legislación mercantil, según el supuesto que le de origen. Por su parte, si cumplido el término imperativo de que trata el artículo 24 la Ley 1429 de 2010, no se inscribe en el registro mercantil de la Cámara de Comercio1 el acta de la reunión en que se hubiere adoptado la decisión de enervar la causal de disolución, la sociedad se encontrará disuelta y en estado de liquidación, y como

tal se producirán los efectos prescritos en el artículo 222 del Código de Comercio1; sin perjuicio de las responsabilidades del representante legal conforme a los artículo 24 de la Ley 222 de 1995, y 42 de la Ley 1258 de 2008. En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo. 1 ARTÍCULO 222. EFECTOS POSTERIORES A LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD. Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto. El nombre de la sociedad disuelta deberá adicionarse siempre con la expresión "en liquidación". Los encargados de realizarla responderán de los daños y perjuicios que se deriven por dicha omisión. El nombre de la sociedad disuelta deberá adicionarse siempre con la expresión "en liquidación". Los encargados de realizarla responderán de los daños y perjuicios que se deriven por dicha omisión.